裁判字號：臺北高等行政法院90年訴字第1192號裁定
裁判日期：民國91年03月26日
裁判案由：醫師法
臺北高等行政法院裁定九十年度訴字第一一九二號
原告甲○
乙○○被告行政院衛生署代表人 李明亮 署長）訴訟代理人丁○○被告台北市政府衛生局代表人 邱淑媞 （局長）訴訟代理人戊○○
庚○○被告台北市大安區衛生所代表人丙○○所長）訴訟代理人己○○右當事人間因醫師法事件，原告不服台北市政府中華民國九十年八月十六日府訴字第九○○八三三六一○○號訴願決定，提起行政訴訟。本院裁定如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告等平均負擔。
理由
一、本件原告乙○○、甲○起訴意旨略謂，原告等分別於民國（下同）六十年、六十五年間依當時有效之中醫師檢覈辦法（以下簡稱原檢覈辦法）第二條、第八條及醫師法第三條之規定，以中醫師、中醫針灸科檢覈及格，獲考試院頒發六十年二月二十五日台檢中醫僑字第三九八號、六十五年五月二十日台檢中醫僑字第五七六號考試院醫師考試及格證書及行政院衛生署（以下簡稱衛生署）頒發之六十年四月十七日僑中字第○○二號、六十六年二月五日僑中字第一四六號中醫師證書，原告乙○○並自六十年間起至七十八年間止，獲准在台北市開業為中醫師。嗣被告等以原檢覈辦法於七十七年八月二十二日經考試院會同行政院公告廢止，另頒新辦法（以下簡稱新檢覈辦法），將原檢覈辦法第八條修正為第十條，規定應補行筆試方可取得執業執照，將原告乙○○之開業執照撤銷，惟撤銷公函並未通知原告乙○○，以致原告乙○○未能及時循求行政救濟。原告等乃於八十五年七月十一日檢附上揭證書向被告台北市大安區衛生所（以下簡稱大安區衛生所）申請開、執業，經被告大安區衛生所以八十五年七月十二日北市安衛三字第三六○
八、三六○九號函，援引原告取得中醫師證書後始修訂之新檢覈辦法第十條規定，以原告尚未補行筆試為由，否准所請。原告不服，提起訴願，經台北市政府以八十五年十一月二十七日府訴字第八五○八五七○三號訴願決定，指大安區衛生所逕為核處，行政管轄難謂適法等由，將原處分撤銷，由原處分機關另為處理。嗣經原告依據前揭訴願決定意旨再度向被告台北市政府衛生局提出開、執業申請，該局以以八十六年一月三十日北市衛三字第八六二○六一一五○○號函重為函復否准，原告等仍不服，循序提起訴願、再訴願，均遭駁回，經原告等提起行政訴訟，由最高行政法院（八十九年七月一日改制前為行政法院）以程序判決撤銷再訴願決定，惟被告行政院衛生署再訴願決定仍為再訴願駁回，原告不服復提起行政訴訟，經最高行政法院以八十九年度判字第三八三九號以實體判決撤銷再訴願決定，訴願決定及原處分。惟最高行政法院判決後，原告等再向被告台北市大安區衛生所申請開、執業執照，被告台北市大安區衛生所仍以九十年三月八日北市安衛三字第九○六○一二三二○○號函否准所請，原告等再為申請，惟被告台北市政府衛生局及大安區衛生所均以案在向被告衛生署釋示為由，始終拒不發給原告等開、執業執照，經原告等分別於九十年三月二十九日（甲○及乙○○共同訴願）、九十年四月六日（甲○及乙○○分別提起訴願）及四月二十三日（甲○及乙○○共同訴願）提起訴願，由台北市政府將上開四件訴願案件併案作成訴願決定，以被告大安區衛生所九十年一月九日北市安衛三字第九○六○○一二五○○號函、九十年三月三十日北市安衛三字第九○六○一七一八○○號函，係被告大安區衛生所函請被告台北市政府衛生局核示應否准許原告等開執業申請之函件，被告台北市政府衛生局九十年二月二日北市衛三字第九○二○三三三九○○號函，亦係該局函請被告衛生署核示應否准許原告等開執業申請之函件，均屬單純事實敘述或理由之說明，並非對任何具體事件所為發生法律效果之行政處分，而為訴願不受理之決定。惟對台北市大安區衛生所九十年三月八日北市安衛三字第九○六○一二三二○○號函、九十年三月二十六日北市安衛三字第九○六○一五五六○○號函部分，則認為按照醫療法第十條及醫師法第七條之規定，申請開、執業執照之衛生主管機關在台北市為台北市政府衛生局，被告台北市大安區衛生所上開處分違背行政管轄權之規定，應予撤銷，並以本案業經最高行政法院撤銷原處分、訴願及再訴願決定，則原處分及訴願機關均應受該判決之效力之拘束，而命被告台北市政府衛生局應於收受訴願決定書之次日起三十日內另為實現判決內容之必要處置等語，原告等以本案拖延數年迄未核准原告等之開、執業執照，故不服上開訴願決定，向本院提起行政訴訟，請求將原處分、訴願決定關於駁回原告等開、執業申請部分撤銷，並判命被告等應准原告等執業及開業云云。
二、查本件原告等申請中醫師執業及開業一案，經最高行政法院撤銷再訴願、訴願及原處分後，被告台北市大安區衛生所九十年一月九日北市安衛三字第九○六○○一二五○○號函、九十年三月三十日北市安衛三字第九○六○一七一八○○號函，係被告大安區衛生所函請被告台北市政府衛生局核示應否准許原告等開執業申請之函件，被告台北市政府衛生局九十年二月二日北市衛三字第九○二○三三三九○○號函，亦係該局函請被告衛生署核示應否准許原告等開執業申請之函件，並非駁回原告等之申請，原告等既係請求將原處分中駁回伊等申請開、執業之申請部分撤銷，則此部分不在原告等請求撤銷之範圍，合先敘明。次查被告大安區衛生所雖曾以九十年三月八日北市安衛三字第九○六○一二三二○○號函及九十年三月二十六日北市安衛三字第九○六○一五五六○○號函駁回原告等之申請，惟上開二行政處分，業經受理訴願機關台北市政府以醫療法第十條及醫師法第七條之規定，申請開、執業執照之衛生主管機關在台北市為台北市政府衛生局，被告台北市大安區衛生並非權責機關，所為上開處分違背行政管轄權之規定，而予以撤銷，此有台北市政府九十年八月十六日訴字第九○○八三三六一○○號訴願決定書附卷可稽，足證駁回原告等申請執業及開業之原處分，業於訴願程序中為訴願機關撤銷而不存在，原告等請求再予撤銷顯欠缺權利保護必要，應依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款，以裁定駁回之。
三、次按人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間應作為而不作為，認為其權利或法律上之利益受損害者，應經訴願程序後，始得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分，此觀行政訴訟法第五條第一項規定甚明。本件原告等向被告台北市大安區衛生所申請執業及開業，雖經被告台北市大安區衛生所駁回，惟依醫療法第十條及醫師法第七條之規定，申請開、執業執照之衛生主管機關在直轄市為直轄市政府衛生局，被告台北市大安區衛生所上開處分因違背行政管轄權之規定，為台北市政府撤銷，並於訴願決定中敘明本案業經最高行政法院撤銷原處分、訴願及再訴願決定，則原處分及訴願、再訴願機關均應受該判決之效力之拘束，而命被告台北市政府衛生局應於收受訴願決定書之次日起三十日內另為實現判決內容之必要處置等語，此亦有上開台北市政府九十年八月十六日訴字第九○○八三三六一○○號訴願決定書在卷可按；原告等如認被告台北市政府衛生局未依台北市政府訴願決定書所命於法定期間內作成決定，亦應依行政訴訟法第五條第一項之規定，再向台北市政府提起訴願，而倘該訴願被駁回，或逾期不為訴願決定，原告等始得向本院提起課以義務訴訟，本件原告等未再向台北市政府提起訴願，即向本院起訴，其訴顯不合法，應依行政訴訟法第二百條第一款之規定，以裁定駁回之。而況，本件原告等申請執業中醫師部分，亦經被告台北市政府衛生局於九十一年一月十八日授權台北市信義區衛生所核准原告甲○，及授權台北市萬華區衛生所核准原告乙○○執業中醫師在案，此為兩造所不爭之事實，並有伊等所取得之執業執照影本附卷可證，足證原告等就請求被告等應准其執業中醫師之訴之部分，亦欠缺權利保護要件，依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款之規定應以裁定駁回之。又申請開、執業執照之衛生主管機關在直轄市為直轄市政府衛生局，醫療法第十條及醫師法第七條定有明文，原告等請求判命被告行政院衛生署及台北市大安區衛生所應准伊申請執業及開業部分，亦有當事人不適格之違法，亦合併敘明。
四、依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款、第二百條第一款、第一百零四條，民事訴訟法第九十五條、第八十五條第一項前段，裁定如主文。
中華民國九十一年三月二十六日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法官鄭小康
法官黃秋鴻法官林金本右為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後十日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十一年三月二十八日
書記官簡信滇