裁判字號：臺灣士林地方法院92年簡字第7號民事判決
裁判日期：民國92年07月09日
裁判案由：返還所有物等
臺灣士林地方法院民事判決九十二年度簡字第七號
原告甲○○訴訟代理人 金學坪 律師
蔡明和 律師被告欣湖天然氣股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 劉樹錚 律師複代理人 林志宏 律師
楊久弘 律師右當事人間返還所有物等事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠先位聲明：
⑴被告應將坐落臺北縣汐止市○○○段一二六之一、一四六之三、一四七之四地
號土地下埋設如附圖所示、直徑十一公分之瓦斯管線拆除，並回復原狀返還予原告及其他共有人。
⑵被告應給付原告及其他共有人新臺幣（以下同）四萬一千二百六十元，及自民
國（以下同）九十一年十一月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自九十一年十一月一日起至返還前開土地之日止，按月給付原告及其他共有人一千六百三十五元。
⑶原告願供擔保請准宣告假執行。
㈡備位聲明：
⑴被告應給付原告及其他共有人四萬一千二百六十元，及自九十一年十一月一日
起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自九十一年十一月一日起至返還前開土地之日止，按月給付原告及其他共有人一千六百三十五元。
⑵原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠坐落於臺北縣汐止市○○○段一二六之一、一四六之三、一四七之四地號土地
為原告及其他共有人所有，詎被告為牟求營運利益收入，於八十五年間，未經原告及其他共有人之同意，擅自在上開土地之下埋設如附圖所示長度共四十三點五公尺、寬度十一公分（○．一一公尺）之瓦斯管線，經原告及其他共有人當場提出抗議，被告施工人員仍強硬施工，且對原告請求補償事宜置之不理。
被告與原告及其他共有人間既無土地利用關係之約定，復自始未曾給付原告任何使用土地之對價或補償，自屬無權占用系爭土地，致原告及其他共有人受有損害，爰依民法第七百六十七條、第八百三十一條，訴請被告將上開瓦斯管線拆除，並回復原狀後將土地返還原告及其他共有人。
㈡又被告無權占用原告及其他共有人之土地，致原告受有相當於租金之損害，爰
依不當得利之法律關係，訴請被告給付原告及其他共有人五年內相當於租金之損害金共四萬一千二百六十元及法定遲延利息，並自九十一年十一月一日起至返還上開土地之日止，按月給付原告及其他共有人一千六百三十五元。其計算方式如下：
⑴系爭一二六之一地號部分：土地面積為一點七六平方公尺（0.11x16=1.76）①自八十六年十一月一日起至八十九年六月三十日止：
10200（公告地價）ｘ1.76（土地面積）ｘ10%／12（月）ｘ32（月）②自八十九年七月一日起至九十年六月三十日止：
10300（公告地價）ｘ1.76（土地面積）ｘ10%／12（月）ｘ12（月）③自九十年七月一日起至九十一年十月三十一日止：
41000（公告地價）ｘ1.76（土地面積）ｘ10%／12（月）ｘ15（月）（實應為十六個月，原告書狀誤植為十五個月）⑵系爭一四六之三地號部分：土地面積為二點五三平方公尺（0.11x23=2.53）①自八十六年十一月一日起至八十九年六月三十日止：
10200（公告地價）ｘ2.53（土地面積）ｘ10%／12（月）ｘ32（月）②自八十九年七月一日起至九十年六月三十日止：
10300（公告地價）ｘ2.53（土地面積）ｘ10%／12（月）ｘ12（月）③自九十年七月一日起至九十一年十月三十一日止：
41000（公告地價）ｘ2.53（土地面積）ｘ10%／12（月）ｘ15（月）（實應為十六個月，原告書狀誤植為十五個月）⑶系爭一四七之四（原告書狀誤植為一四七之三）地號部分：土地面積為零點四
九五平方公尺（0.11x4.5=0.495）①自八十六年十一月一日起至八十九年六月三十日止：
10200（公告地價）ｘ0.495（土地面積）ｘ10%／12（月）ｘ32（月）②自八十九年七月一日起至九十年六月三十日止：
10300（公告地價）ｘ0.495（土地面積）ｘ10%／12（月）ｘ12（月）③自九十年七月一日起至九十一年十月三十一日止：
41000（公告地價）ｘ0.495（土地面積）ｘ10%／12（月）ｘ15（月）（實應為十六個月，原告書狀誤植為十五個月）㈢倘認本件拆除瓦斯管線有影響附近住家生活品質，危害公共利益之情事，則原
告同意瓦斯管線不予拆除，備位聲明仍依不當得利之法律關係請求相當於租金之損害。
㈣對被告抗辯所為之陳述：
⑴被告抗辯系爭土地為既成道路，有公用地役權關係存在，原告及其他共有人應
有容忍義務云云。惟依最高法院七十八年度臺上字第一九七號判決意旨，公用地役關係，係以不特定之公眾為對象，其本質上仍係公法關係，得通行公用地役地之人，僅係享受公法上之反射利益，非謂其已享有公用地役權，自不得持公用地役權以對抗土地之所有權人。是以，縱使系爭土地為既成道路，有公用地役關係存在，原告不得排除公眾通行，然被告為營利事業法人，無公用地役關係之適用，僅得享受反射利益，不得主張享有公用地役權，而任意挖掘系爭土地，埋設瓦斯管線。
⑵依大法官會議釋字第四四○號解釋文，政府機關在既成道路埋設地下物，妨礙
土地所有權人權利之行使，致生損失，在未依法徵收或價購前，尚須對人民補償，何況被告並非政府機關，且屬營利事業法人，依私法關係，更應負賠償責任。
⑶又被告抗辯其依市區道路條例依法向臺北縣汐止市公所申請挖掘道路，並經主
管機關核准挖掘，非不當得利云云。惟使用者付費，乃付諸四海皆準之原則，被告依法向臺北縣汐止市公所申請挖掘道路，乃基於法令必須踐行之申請程序，非得據以擴張解釋為其有權使用原告之土地。
三、證據：提出土地登記簿謄本六件（第十四頁至第四一頁）、地籍圖謄本（第十二頁）、九十一年七月四日律師函（第四二頁）、臺北縣汐止地政事務所九十一年九月九日北縣汐地價字第○九一○○一○九七九號函送之公告地價表（第四三頁至第四七頁）等影本各一件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決如主文所示，並陳明如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：㈠按「所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排
除他人之干涉」，民法第七百六十五條定有明文。是所有權人行使所有權，仍須受到公法、私法法令之限制。查被告埋設瓦斯管線所經過之系爭土地為汐止市○○街○○道路，性質上屬行政法上所稱之私有公物及公共用物，有公用地役權存在，原告及其他共有人，對於依法使用道路者自有容忍之義務，不因土地為公有或私有而有不同，亦不因被告為政府機關或營利事業法人而有別。㈡復按，「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的」，民法
第一百四十八條定有明文。復按，「權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋」（最高法院七十一年臺上字第七三七號判例要旨參照）。又依臺灣省市區道路條例第十六條規定：「道路用地範圍內，除道路及其附屬工程，暨第八條規定必須附設於道路範圍內之各項設施外，禁止其他任何建築，其有擅自建築者，勒令拆除之，並依第三十三條之規定，予以處罰」。系爭瓦斯管線乃供應招商街附近「江山萬里社區」七百八十五戶住戶天然氣輸送使用，攸關該地區居民日常生活起甚鉅，如將系爭管線拆除，將使該地區居民三餐飲食、盥洗所需遭受重大影響，反觀原告於既成道路用地範圍內不得建築任何其他設施，其要求被告拆除埋設之管線，本身不能為任何建築使用而獲有利益，足見其權利之行使違反公共利益，以損害他人為主要目的，構成權利濫用。
㈢依臺灣省市區道路條例第八條規定：「擬訂市區道路修築計畫時，應先與必須
附設於道路範圍內之下水道、自來水、電力、郵政電信、瓦斯、水圳、堤堰、鐵路交叉道、公共汔車站等各該事業之主管機關聯繫，取得協議，修築計畫報經核定後，各該事業附設於道路範圍內之設施，必須配合道路修築計畫辦理」，同法第二十七條規定：「因其他工程之進行，致將道路損壞時，該項工程主管機關或所有權人，應即完全修復，其必須損壞道路時，並應事先獲得該道路主管機關之許可」。依前揭法條規定，瓦斯管線之安設本得設置於道路用地範圍內，只需在挖掘道路埋設管線前，事先獲得道路主管機關之許可，即屬適法。查本件被告於八十五年十一月間在系爭土地埋設瓦斯管線前，已依據前揭市區道路條例之規定，向當時之臺北縣汐止鎮公所提出申請，經該所審核依法許可後，始進行開挖埋設瓦斯管線。被告使用系爭道路土地埋設瓦斯管線，既經道路主管機關依市區道路條例依法准許，自屬有權使用，原告及其他共有人之所有權之行使，應受上開條例規範之限制，負有容忍被告使用系爭道路土地之義務，不得依民法第七百六十七條規定向被告請求拆除瓦斯管線。
㈣又最高法院八十八年度臺上字第一六八三號、八十八年度臺上字第三四七九號
判決意旨，咸認既成道路之使用乃本於公法上公用地役關係，於公用目的範圍內使用既成道路，即無不當得利之問題。且依最高法院八十二年度臺上字第五八三號、八十八年度臺上字第六九八號、最高法院八十八年度臺上字第一六八三號判決意旨，公用地役關係非僅限於不能排除公眾通行，尚及於排水溝、灌溉渠道、防洪土堤之設置等，天然氣管線、電信線路、電線桿、自來水管等，自亦包含在內。本件被告使用系爭道路用地，既經主管機關核准於公用目的範圍內申請核准使用，縱因此受有利益，亦屬有法律上原因，自無不當得利可言。
三、證據：提出挖掘地點草圖（第六二頁）○○○鎮○○街申請點挖（第六三頁）、挖掘道路通知申請書（第六七頁）、臺灣省市區道路管理規則（第一七二頁至第一七七頁）、臺灣省公共管線工程挖掘道路作業規定（第一八○頁至第一八二頁）等影本各一件、照片八幀（第一八三頁至第一八四頁）為證。
丙、本院依職權勘驗現場並囑託臺北縣汐止地政事務所測量並繪製複丈成果圖、向臺北縣政府調閱系爭舖設瓦斯管線申請相關文件，並訊問證人 蒲立成 。
理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不甚礙被告之妨禦及訴訟之終結者，不在此限，又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款、第七款、第二百五十六條分別定有明文。經查，本件原告起訴時，其訴之聲明第一項原為：「被告應將經過如附圖所示坐落於臺北縣汐止市○○○段一二六之一、一二七之二、一四六之三、一四七之三、一四七之四及一四七之八地號土地上瓦斯管線拆除，並回復原狀返還予原告及其共有人」，「被告應給付原告及其共有人七十九萬八千七百五十元，及自九十一年十一月一日起至清償日止，按月給付原告及其共有人三萬零七百五十元，並依年息百分之五計算利息」，嗣本院於九十二年三月二十八日、同年四月十一日赴現場勘驗並囑託臺北縣汐止地政事務所測量繪製複丈成果圖後，於九十二年五月二十八日具狀更正並減縮先位訴之聲明第一項、第二項為：「被告應將經過如附圖所示坐落臺北縣汐止市○○○段一二六之二、一四六之三、一四七之四地號土地上瓦斯管線拆除，並回復原狀返還予原告及其共有人」，「被告應給付原告及其共有人十一萬二千五百二十六元，及自九十一年十一月一日起至清償日止，按月給付原告及其共有人四千四百五十九元，並依年息百分之五計算利息」，並追加備位訴之聲明如先位訴之聲明第二項所示。復於九十二年六月二十五日言詞辯論期日當庭減縮並更正訴之聲明如事實欄所述，揆諸前揭說明，核與民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款、第七款、第二百五十六條相符，應准原告為前述聲明之追加、更正及減縮，合先敘明。
二、又因原告訴之聲明減縮，訴訟標的價額在五十萬元以下，致其訴之全部屬民事訴訟法第四百二十七條第一項之範圍，非屬通常訴訟程序事件（原案號：九十一年度訴字第一二八四號），依法院辦理民事調解暨簡易訴訟事件應行注意事項之規定，爰改分為簡易訴訟程序事件繼續辦理，亦併敘明。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張：坐落於臺北縣汐止市○○○段一二六之一、一四六之三、一四七之四地號土地為原告及其他共有人所有，詎被告為牟求營運利益收入，於八十五年間，未經原告及其他共有人之同意，擅自在系爭土地之下埋設如附圖所示長度共四十三點五公尺、寬度十一公分（○．一一公尺）之瓦斯管線，被告與原告及其他共有人間無土地利用關係之約定，自始未曾給付原告任何使用土地之對價或補償，且系爭土地雖為既成道路，有公用地役關係存在，惟被告為營利事業法人，無公用地役權之適用，僅有反射利益，不得以公用地役權對抗原告，被告無權占有系爭土地，致原告及其他共有人受有損害，先位聲明爰依民法第七百六十七條、第八百三十一條，訴請被告將上開瓦斯管線拆除，並回復原狀後將土地返還原告及其他共有人，又被告無權占用原告及其他共有人之土地，致原告受有相當於租金之損害，爰依不當得利之法律關係，訴請被告給付原告及其他共有人五年內相當於租金之損害金共四萬一千二百六十元及法定遲延利息，並自九十一年十一月一日起至返還上開土地之日止，按月給付原告及其他共有人一千六百三十五元，倘認本件拆除瓦斯管線有影響附近住家生活品質，危害公共利益之情事，則原告同意瓦斯管線不予拆除，備位聲明仍依不當得利之法律關係請求前開相當於租金之損害等語。
二、被告則以：依民法第七百六十五條規定，所有權人行使所有權，仍須受到公法、私法法令之限制，被告埋設瓦斯管線所經過之系爭土地為汐止市○○街○○道路，有公用地役權存在，原告及其他共有人，對於依法使用道路者自有容忍之義務，不因該土地為公有或私有、被告為政府機關或營利事業法人而有別，且瓦斯管線乃供應招商街附近「江山萬里社區」七百八十五戶住戶天然氣輸送使用，攸關該地區居民日常生活起甚鉅，如將系爭管線拆除，將使該地區居民三餐飲食、盥洗所需遭受重大影響，反觀原告於既成道路用地範圍內，依臺灣省市區道路條例第十六條規定，不得建築任何其他設施，其要求被告拆除埋設之管線，本身不能為任何建築使用而獲有利益，足見其權利之行使違反公共利益，以損害他人為主要目的，構成民法第一百四十八條所稱之權利濫用，又依臺灣省市區道路條例第八條、第二十七條規定，瓦斯管線之安設本得設置於道路用地範圍內，只需在挖掘道路埋設管線前，事先獲得道路主管機關之許可，即屬適法，本件被告於八十五年十一月間在系爭土地埋設瓦斯管線前，已依法向當時之臺北縣汐止鎮公所提出申請，經該所審核依法許可後，始進行開挖埋設瓦斯管線，被告本於公法上公用地役關係，於公用目的範圍內使用既成道路，有法律上原因，縱因此受有利益，亦無不當得利可言等語，資為抗辯。
三、原告主張坐落於臺北縣汐止市○○○段一二六之一、一四六之三、一四七之四地號土地為原告及其他共有人所有，被告於八十五年間在上開土地下埋設如附圖所示寬度十一公分之瓦斯管線之事實，業據其提出土地登記簿謄本六件（第十四頁至第四一頁）、地籍圖謄本（第十二頁）等影本各一件為證，並為被告所不爭執，復經本院於九十二年三月二十八日、同年四月十一日會同兩造勘驗現場，製作勘驗筆錄（第一三一頁、第一三八頁），並囑託臺北縣汐止地政事務所製作如附圖所示之土地複丈成果圖附卷足參（第一四一頁），原告此部分主張堪認為真正。又被告抗辯系爭土地為既成道路，有公有地役關係存在，被告埋設瓦斯管線前，曾向當時之臺北縣汐止鎮公所申請許可之事實，業據被告提出挖掘道路通知申請書（第六七頁）影本各一件為證，亦為原告所不爭。
四、至原告主張被告為無權占有，應回復原狀返還土地，並給付不當得利乙節，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執要旨厥為：被告得否本於公用地役關係，主張原告應容忍其使用系爭土地？既成道路之公用地役關係，是否及於埋設地下瓦斯管線？原告請求拆除瓦斯管線是否構成權利濫用？被告得否對原告主張不當得利？茲分述如下：
㈠按「所有人於法令限制範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人
之干涉，固為民法第七百六十五條所明定；惟所有人行使其占有、使用、收益、處分、及排除他人干涉等權能，仍應於法令限制之範圍內始得自由為之」（最高法院八十八年度臺上字第二八一九號判決要旨參照）。復按，「行政主體得依法律規定或以法律行為，對私人之動產或不動產取得管理權或他物權，使該項動產或不動產成為他有公物，以達行政之目的。此際該私人雖仍保有其所有權，但其權利之行使，則應受限制，不得與行政目的相違反。本件土地成為道路供公眾通行，既已歷數十年之久，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在。此項道路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。原告雖仍有其所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的」（行政法院四十五年度判字第八號判例要旨參照），又「公用地役關係並非私法上之權利，乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，並不以登記為成立要件，倘私有土地具有公用地役關係存在時，土地所有權人行使權利，即應受限制，不得違反供公眾使用之目的，排除他人之使用」（最高法院八十八年度臺上字第六九八號判決要旨參照）。查系爭土地為既成道路，有公用地役關係存在之事實，此為兩造所不爭執，已如前述，而依前揭說明，公用地役關係必存在於私有土地上，而以不特定公眾為對象，於該私有公物提供公用之目的範圍內，土地所有權人行使權利應受限制，而有容忍他人使用之義務，不得排除他人之使用，至該「他人」為政府機關或私人，在所不論。第按，「公用地役關係，係以不特定之公眾為對象，其本質上仍係公法關係。得通行公用地役地之人，僅係享受公法上之反射利益，非謂其已享有『公用地役權』，自不得持『公用地役權』以對抗土地之所有權人」，最高法院固著有七十八年度臺上字第一九七號判決可資參照，然上開判決所謂通行公用地役地之人不得持公用地役權對抗土地所有權人，係指特定人不得本於公用地役關係，提起民事訴訟確認公用地役權存在，或訴請排除土地所有人妨害其通行之行為，非謂土地所有權人本於所有權之行使提起訴訟時，對造不得以公用地役關係提出抗辯。是以，原告主張系爭土地為私有土地、被告為營利事業法人，不得以公用地役關係對抗原告云云，容有誤會。
㈡又原告主張既成道路之公用地役關係僅限於供通行目的，不及於埋設瓦斯管線云
云。惟按，「煤氣事業因舖設導管須利用道路、橋樑、街巷之有關事項，另與地方政府以契約定之」，「自來水管、雨水管、污水管、煤氣管、電力管、電信管、油管及電視電纜管等地下管線（以下簡稱地下管線）應埋設在人行道或靠近慢車道下」，「電力管、電信管、油管、煤氣管及自來水管等管線附設於快速道路者，不得影響人車之安全」，煤氣事業管理規則第三十條、臺灣省市區道路管理規則第四十八條、第五十四條分別定有明文。依前揭法條規定，並參酌一般道路提供為公物之使用目的，道路除供公眾通行外，尚可作為設置路燈設施、行道樹設施、公車事業機構站牌、埋設地下設施物如自來水管、排水管、煤氣管、電力管、電信管、油管、電視電纜管等之用，惟依其利用態樣，分為一般利用、許可利用、特許利用等；否則如認具有公用地役關係之既成道路僅可供通行之用，而不得設置上開設施，即難期發揮該公物提供為道路使用之目的。參以，「憲法第十五條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨。既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償」，此經司法院大法官會議釋字第四○○號解釋文釋示在案，而釋字第四四○號理由書復揭櫫：「對既成道路或都市計畫用地，主管機關在依據法律辦理徵購前，固得依法加以使用，如埋設電力、自來水管線及下水道等地下設施物，惟應依比例原則擇其損失最少之處所及方法為之；對土地權利人因此所受損失，並應給與相當之補償，以保護其財產上之利益」，「至既成道路或都市○○道路用地之徵收或購買，應依本院釋字第四○○號解釋及都市計畫法第四十八條之規定辦理」之旨，揆諸前揭司法院大法官會議解釋之意旨，足見在既成道路埋設地下設施物，亦屬基於公用地役關係之利用行為，若因而造成土地所有權人對該土地無法自由使用收益而為特別犧牲，政府機關應依法辦理徵收給付補償。經查，本件被告依臺灣省市區道路管理規則之規定，向當時之臺北縣汐止鎮公所（現改制為臺北縣汐止市公所）申請許可在系爭既成道路下舖設瓦斯管線，並繳交道路修護經費等情，有臺北縣汐止市公所九十一年十二月二十日北縣汐建字第○九一○○三八九四九號函送之相關申請文件在卷足稽（第八二頁至第八六頁），依前揭說明，屬於道路利用態樣之特許利用，符合既成道路提供為公物使用之目的範圍，則原告就被告此部分之使用行為，自有容忍之義務，而不得排除被告之使用。
㈢況按，「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的」，民法第
一百四十八條定有明文，而「權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋」（最高法院七十一年臺上字第七三七號判例要旨參照）。查本件被告於原告所有之系爭土地之下埋設瓦斯管線，供應招商街附近「江山萬里社區」住戶天然氣輸送使用等情，為兩造所不爭執，復經本院赴現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄在卷可稽（第一三八頁），對於該地區民眾之健康及生活品質實有裨益，且事關重大，若原告請求被告將埋設於系爭土地下之瓦斯管線拆除，則該地區居民之生活勢將陷於癱瘓，並影響當地衛生健康條件，而系爭土地為既成道路，於公物使用目的範圍內，原告行使權利受到限制，已如前述，縱得行使權利，所得利益亦甚微，衡諸原告行使權利所得利益與他人及社會將受到之鉅大損害，原告訴請被告拆除地下瓦斯管線之行使權利行為，顯然違反公共利益，而構成權利濫用。
㈣末按，「既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已
無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償其損失，固經司法院大法官會議釋字第四○○號解釋在案；惟既成道路之使用既係公法上之公用地役關係，其補償關係自屬公法上之權利義務，此公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，要無私法上不當得利之問題」（最高法院八十八年度臺上字三四七九號判決要旨參照）。查系爭土地為既成道路，具有公用地役關係，本質上屬於公法關係，而本件被告於系爭土地之下埋設瓦斯管線，合於既成道路提供為公物使用之目的範圍，已如前述，則被告於公用地役關係存續期間，基於上開公法關係使用系爭土地，非無法律上原因，自不構成不當得利。至原告得否依司法院大法官會議釋字第四○○號、第四四○號解釋文意旨，請求政府機關對系爭土地辦理徵收補償，乃行政爭訟問題，自非本件民事訴訟所應審究之範圍。
五、綜上所述，系爭土地為具有公用地役關係之既成道路，原告本於土地所有權人之地位行使權利，應受到限制，而被告依法申請許可於系爭土地之下埋設瓦斯管線，合於既成道路提供為公物使用之目的範圍，原告應容忍其使用，且被告占有系爭土地乃基於公法上之原因關係，無不當得利之問題。則原告依民法第七百六十七條、第八百三十一條，先位聲明訴請被告將坐落臺北縣汐止市○○○段一二六之一、一四六之三、一四七之四地號土地下埋設如附圖所示、直徑十一公分之瓦斯管線拆除，回復原狀返還予原告及其他共有人，並依不當得利之法律關係，訴請被告給付原告及其他共有人四萬一千二百六十元及法定遲延利息，並自九十一年十一月一日起至返還前開土地之日止，按月給付原告及其他共有人一千六百三十五元，備位聲明依不當得利之法律關係訴請被告給付前揭金額，均為無理由，應予駁回。其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，併駁回之。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論列之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十二年七月九日
臺灣士林地方法院民事第二庭~B法官陳玉曆右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十二年七月十日~B法院書記官謝金宏