臺灣高等法院臺中分院102年度上訴字第764號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第764號刑事判決

裁判日期：民國102年07月25日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第764號上訴人即被告 施玉樹 選任辯護人 薛逢逸 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院102年度訴字第176號中華民國102年3月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第9328號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、施玉樹曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例、肅清煙毒條例等案件等案件，迭經犯法院判決、減刑經定應執行有期徒刑5年，另與先前假釋所餘殘刑1年2月2日及另案違反毒品危害防制條例案件所判處有期徒刑11月部分，合併執行，甫於10
0年8月19日縮短刑期假釋（所餘殘刑有期徒刑1年3月3日，保護管束期間至101年11月22日），詎其不知悛悔，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，未經許可，不得販賣、持有。竟基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，於假釋期間之101年4月19日18時許，南下前往屏東縣東港鎮東隆宮前，以新臺幣（下同）155萬元之價格，向真實姓名、年籍不詳、綽號「順仔」之成年男子，販入海洛因磚1塊，隨即返回其彰化縣○○鄉○○村○○路○巷○○號住處，並自行將該海洛因磚碎解分裝為13包（碎塊狀12包、粉末狀1包），準備伺機出售。嗣因臺中市政府警察局刑事警察大隊員警於另案實施通訊監察時，認其涉有嫌疑，遂於101年4月20日凌晨3時許，持臺灣臺中地方法院檢察署檢察官所核發之拘票，前往其上開住處拘獲，並扣得如附表所示分呈碎塊及粉狀之第一級毒品海洛因共13包，而查上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力㈠現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑
定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。是卷附法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（見偵9328卷第83頁），依前揭說明，自有證據能力。
㈡次按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定
，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決以下所引用其餘被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述而不符合刑事訴訟法第159條之1至之159條之4之規定者，當事人、辯護人於本院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證，本院審酌其作成時之外部狀況，亦無不適當之情形，且業經本院於審理時當庭提示而為合法之調查，自均有證據能力。
㈢刑事訴訟法第156條第1項規定，被告之自白，非出於強暴、
脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告抗辯其於警詢之自白，當時毒癮發作，精神狀況不好，都是趴著應訊，且警察跟伊說要承認想要賣，還沒賣就被抓到，才能交保，伊為交保才順著警察所提示講，在原審審理中伊也未說伊買進每3.7公克的成本約17萬元，打算賣20萬，賺取約2、3萬之差價，當時係指伊之買家「順仔」 蔡東鏞 他的情形，不是說伊如果賣的情形語，惟查，經本院於102年6月20日勘驗警詢中有關訊問被告販賣毒品部分之情形為：「被告於警詢過程中，被告有低頭歪一邊，也有閉眼、打哈欠的情形，但當回答警察問題時，被告會睜開眼睛，並明確的回答警員的詢問。當警察問「你購買大量的海洛因有何用途」之前被告有抽菸，於回答「想要賣，但是還沒賣，我拿回來到家警方就到了」時（畫面顯示秒數26:40-27：00），眼睛睜開、頭有往上抬、回答順暢，回答完後繼續低頭、抽菸。」等情，有勘驗筆錄在卷可參（本院卷第71頁背面），足見被告於警詢中自白時，雖精神狀況有部分疲憊情形，惟其中途抽菸，且神智清楚，亦未見到警員有何不當提示，或以交保利誘之情形，足見其自白並非出於利誘、疲勞訊問或其他情形，其自白係出於任意，自非不得作為證據使用，另查經本院於102年7月11日勘驗原審筆錄結果，被告所述與原審筆錄相同，有勘驗筆錄在卷可參（本院卷第85頁背面），是該筆錄並無不實記載之情形，自得作為本件判決之證據。
二、訊據被告 固承坦 有先於101年4月19日18時，以155萬元之價格，向真實姓名、年籍不詳、綽號「順仔」之成年男子，販入海洛因磚1塊，隨即返回其彰化縣○○鄉○○村○○路○巷○○號住處，並自行將該海洛因磚碎解分裝為13包（碎塊狀12包、粉末狀1包），嗣於101年4月20日為警在前揭住處查獲等事實，惟矢口否認有前揭犯行，辯稱，伊購買之毒品係過年期間賭博贏300多萬元，買來想慢慢吃，剩下再去賣，可是還沒有販賣對象云云；訊據被告施玉樹於警詢、偵查及原審審理中均坦承有前揭之犯罪事實，並有白色碎塊12包及粉末1包扣案可佐。又扣案之白色碎塊12包及粉末1包，經送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，認均屬第一級毒品海洛因（重量詳見附表），復有該實驗室所出具101年5月21日調科壹字第00000000000號鑑定書附卷可參（偵9328卷第83頁）。又被告於原審審理中自承：伊前往屏東向「順仔」買毒品海洛因之目的即欲販售，雖尚未找好買家，然伊買進每3.7公克的成本約17萬元，打算賣20萬，賺取約2、3萬之差價等語明確（原審卷第62頁正、反面），益徵被告販入本件毒品海洛因，主觀上確係基於日後售出牟取價差之營利意圖，洵無疑義。又被告有施用毒品前科，於本案被查獲時亦供稱有施用第一級毒品海洛因，有前科紀錄表及警詢筆錄在卷可參（第9661號偵查卷笫21頁背面），被告本件所購買之海洛因，亦有部分可能被告自行施用，惟與全部分被查獲之海洛因並無法區分，仍應認定全部被查獲之海洛因均係供被告販賣之用，綜上所述，被告所辯，其僅係販入海洛因之後，始起意販賣，並非於購買之時即要販賣云云，即無可採。本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言。以營利為目的將毒品購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。。故以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合關係（最高法院101年度台上字第5762號、第6083號、第6296號、6365號判決要旨參照）。查被告施玉樹主觀上基於營利之意圖，販入第一級毒品海洛因，未及賣出即遭查獲，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。（其因意圖販賣而持有毒品海洛因之行為，既與販賣未遂行為係法條競合關係，自無吸收犯之問題）。檢察官認被告係犯毒品危害防制條例第5條第1項之罪，惟基本社會事實同一，自得變更起訴法條。次查：
㈠被告著手販入而為販賣毒品海洛因犯罪行為之實行，未發生
賣出之結果，其行為尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈡復按98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2項
規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」其立法目的係為使犯該條例第四條至第八條案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對犯上開之罪者，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策。亦即，立法者基於鼓勵被告自白認罪以啟自新，並促使案件儘早確定之刑事政策考量，就實體事項規定符合特定條件者，予以減輕其刑。是所謂偵查及審判中均自白，祇須被告於偵查、審判中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。所稱偵查中之自白，係指被告於案件偵查終結前，已為自白，包含向有調查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白。至於審判中之自白，則係指於最後事實審言詞辯論終結前，已為自白。又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動陳述不利於己之犯罪事實之謂；不論以言詞或書面為之，均屬之。亦不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾為自白，即應依法減輕其刑（最高法院101年度台上字245號判決要旨參照）。查被告於偵查及原審審理中，對於意圖營利販入毒品海洛因之犯行均自白，有偵訊筆錄及原審筆錄在卷可參（偵9328號卷第50頁反面、原審卷第62頁），自應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，並依法遞減之。
㈢按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者」，減輕或免除其刑。指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院99年度台上7606判決要旨參照）。查被告於本案查獲後，固有提供部分線索供員警追查上手，然終無所獲乙節，此有臺中市政府警察局刑事警察大隊員警所出具偵查報告、臺灣臺中地方法院檢察署102年2月4日中檢輝肅字101偵9328字第012410號函在卷可稽（原審卷第50之1至第52頁），是本案要無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定之情形。次按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。經查，依附表所示，被告意圖營利販入第一級毒品合計驗前淨重達351.05公克，數量非少且具有一定純度，雖未及賣出，然對社會治安之潛在危害不可謂不大，除觀其犯罪之情狀，尚無任何顯可憫恕之情狀外，且經依刑法第25條第2項、毒品害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，其最低刑度為7年6月以上有期徒刑，並無犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情形，故本院認尚無適用刑法第59條規定之餘地，併此敘明。
四、原審以事證明確，對被告予以論罪科刑，並適用毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第25條第2項等規定，及審酌被告有違反槍砲彈藥刀械管制條例、肅清煙毒條例、毒品危害防制條例等多項前科，且行為時仍在假釋期間，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，為圖一己私利販入毒品海洛因，重量非少，助長施用海洛因成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社會治安亦有相當程度之潛在危害，並兼衡其手段、生活狀況、智識程度（國中肄業）及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑8年6月，另說明扣案如附表所示之毒品海洛因（含袋），係被告本案所販入之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。公訴人於論告書中雖認該包裝袋應可與內容物分離，且屬被告包裹毒品使用，聲請依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收等語。然查，鑑定單位一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出而與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內毒品，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，業經法務部調查局以93年3月19日調科壹字第00000000000號函釋在案，並為本院職務上已知之事實，足認本件用以包覆扣案海洛因之包裝袋，其內含有極微量之毒品殘留而無法析離，應整體視為扣案之第一級毒品海洛因，不問屬於犯人與否，俱依前開條例第18條第1項前段規定併予沒收銷燬之；至因鑑驗耗損之第一級毒品海洛因，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知，附此敘明。至扣案之三星牌手機1支（含SIM卡），業據被告堅稱：並未供本件販入毒品海洛因聯絡使用等語在卷（原審卷第61頁反面），復遍閱全卷業查無確切證據認該手機確屬供本案犯行所用，自不得宣告沒收。其餘扣案之第二級毒品甲基安非他命，與本案無關，則應由檢察官另案處理，均此敘明。
五、本院核原審之認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨略以，其僅係販入海洛因後始起意販賣，應僅構成意圖販賣而持有毒品罪，原審誤以為係販賣未遂，應予撤銷改判云云，指摘原判決不當，業經本院說明如上，其上訴無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳萃芳到庭執行職務。
中華民國102年7月25日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官石馨文法官林清鈞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官胡美娟中華民國102年7月25日附表：扣案之第一級毒品海洛因┌──────┬───────────────────────┐│外觀及數量│鑑定結果│├──────┼───────────────────────┤│白色碎塊狀│合計淨重349.32公克（驗餘淨重349.25公克、包裝總││12包│重50.16公克），純度89.38﹪，純質淨重312.22公│││克。│├──────┼───────────────────────┤│白色粉末1包│淨重1.73公克（驗餘淨重1.71公克、包裝重0.61公克│││）、純度56.01﹪，純質淨重0.97公克│└──────┴───────────────────────┘附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第6項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。