裁判字號：臺灣高雄地方法院95年簡字第5468號刑事判決
裁判日期：民國95年10月19日
裁判案由：賭博
臺灣高雄地方法院刑事簡易判決95年度簡字第5468號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告己○被告丙○○被告戊○○被告甲○○被告乙○○上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（95年度偵字第17594號、第18602號），本院判決如下：
主文己○、丙○○共同意圖營利，聚眾賭博，己○處有期徒刑參月，丙○○處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。扣案之抽頭金新台幣壹仟捌佰壹拾元沒收。
戊○○在公共場所，賭博財物，處罰金新台幣壹萬元，如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之撲克牌壹副、賭資新台幣壹萬伍仟參佰元均沒收。
甲○○在公共場所，賭博財物，處罰金新台幣壹萬元，如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之撲克牌壹副、賭資新台幣肆仟貳佰元均沒收。
乙○○在公共場所，賭博財物，處罰金新台幣壹萬元，如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之撲克牌壹副、賭資新台幣參佰元均沒收。
事實
一、己○與丙○○共同基於意圖營利，聚眾賭博之犯意聯絡，自民國95年6月28日下午3時許，以位在高雄市前鎮區岡山仔公園之公共場所為賭博場所，該二人於現場幫忙擺設桌椅，使賭客戊○○、甲○○、乙○○及丁○○（業已死亡，另為不受理判決）等不特定多數人聚眾以撲克牌為賭具，而以四人1桌賭玩「13張」，將13張撲克牌分3注，3注皆贏者得新台幣（下同）100元，一次贏3家每人100元之方式賭玩，由丙○○多次向各桌賭客收取一定成數之抽頭金後，再轉交與己○。適經警於現場埋伏監控多時，嗣於同日下午4時50分許，在前開公共場所當場查獲己○等6人，並扣得撲克牌2副、賭桌2張、椅子9張、賭資21,900（戊○○15,300元、甲○○4,200元、乙○○300元、丁○○2,100元），及抽頭金1,810元（己○1,600元、丙○○210元），而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請本院以簡易判決處刑。
理由
一、被告戊○○、甲○○、乙○○對上開在公共場所賭博財物之事實，業據渠等於警詢、偵訊及本院審理中均供認不諱，又互核渠等所為供述亦相一致，復有查獲時當場扣得之撲克牌
1副、賭桌2張、椅子9張、賭資21,900元可資佐證。是被告戊○○等人上開自白顯與事實相符，堪可採信，被告戊○○、甲○○、乙○○在公共場所，賭博財物之犯行足堪認定。
二、另訊據被告己○、丙○○，固均坦承於上開時地，被告丙○○向賭客拿錢交與被告己○之事實，惟皆否認有抽頭營利之賭博犯行，被告己○辯稱：伊在現場賣飲料，同時有4、5位太太在該地賣飲料，為了怕警方取締，故將飲料擺在公園圍牆旁之步道上，丙○○拿錢給伊係為買一罐青草茶，並拜託伊幫忙買啤酒云云；被告丙○○則辯以：伊僅有1次拿
200元與己○，請己○幫戊○○買6罐啤酒、1罐青草茶，在現場只是看他人玩撲克牌，並無抽頭之情事云云。惟查：
㈠、質諸證人即查獲本案之員警 吳世玄 於偵訊及本院調查時，到庭具結證稱：95年6月28日下午3時許，伊接獲線報後在岡山仔公園部署，從下午3時至4時29分許拍攝現場狀況，見己○、丙○○搬運賭桌且密切接觸多次，丙○○向賭客多次收取抽頭金，比較清楚拍攝到係下午4時29分許，丙○○交付金錢給己○，己○收受金錢後，仍坐在旁邊觀看，自下午
3時開始監控到取締均未看到己○離開拿飲料，且現場有查獲許多杯水、礦泉水等語明確（見95年度偵字第17594號偵查卷第38至39頁；本院卷95年9月18日訊問筆錄），佐以現場蒐證照片共26張（見上開偵查卷第41至43頁），足見被告己○、丙○○2人確於前開時地，搬移擺設賭桌、椅子，丙○○有交付金錢與己○等情明確。被告己○雖辯以：丙○○係向伊買1罐青草茶，並託伊幫忙買啤酒云云；被告丙○○則辯以：僅有1次拿200元請己○買6罐啤酒、1罐青草茶云云，然渠等所辯均顯與證人吳世玄前開證述不符，佐以查獲現場並未見任何青草茶、啤酒等飲料，僅查獲許多杯水、礦泉水，此業經證人吳世玄上開證述明確，並有前揭現場蒐證照片附卷可參，況倘果如被告己○所辯：伊於查獲當天早上9點左右開始出來賣青草茶，1罐20元，該天大約賣60罐青草茶云云，則被告己○於前開時地，既已賣出為數不少之青草茶，豈可能從前開現場蒐證照片及證人吳世玄證述觀之，均未見被告己○、丙○○所稱之青草茶存在。此外，被告己○、丙○○果如真受冤抑，何以為警查獲時，無法即時提出其所買賣之啤酒、青草茶等飲料以實其說，而僅消極辯稱因警方未拍攝到云云，再於本院審理時，方始提出事後拍攝之7張照片為證；又證人吳世玄為執法之員警，與被告己○、丙○○間並無仇隙，當無設詞構陷之必要，由此足徵當以證人吳世玄之前開證述為可採，被告己○、丙○○所辯均屬卸責之詞，不足採信。
㈡、此外，被告即賭客戊○○、甲○○、乙○○雖均供稱：係第
1次到該處玩13張，因玩的時間不長，未見有人在抽頭云云；被告戊○○另供陳：因為當天贏錢，故有拿200元給丙○○買啤酒、飲料請大家云云；被告己○則稱：丙○○之前不曾託伊幫忙買飲料，僅查獲當天有向伊買1罐青草茶云云（均見本院卷95年9月18日訊問筆錄）。惟查，被告己○、丙○○於前開時地搬運賭桌且密切接觸多次，被告丙○○並向賭客多次收取抽頭金後，交付金錢給己○，己○收受金錢後，仍坐在旁邊觀看，自下午3時開始監控至取締己○均未離開拿飲料，現場僅查獲許多杯水等情，業經證人吳世玄證述綦詳，並為本院所認定如前，再衡情被告己○果如於前開時地賣飲料或受他人之託買飲料，何以於警在現場監控前後近
2小時之時間內均未離開拿取飲料，又何有必要如此費事、費神地持續坐在眾多賭客聚賭之現場，甚至幫忙搬運擺設賭桌、椅子，再綜合佐以前開事證，足證被告己○前開所辯，顯與常情不符，委不足採，被告戊○○、甲○○、乙○○於警詢、偵訊本院審理中否認有人抽頭云云，顯屬迴護之詞，尚不足以此為被告己○、丙○○有利之認定。綜上所述，被告丙○○多次向賭客收取抽頭金後，交付與被告己○等情，應堪認定，扣案之現金1,810元（己○1,600元、丙○○21
0元）應係抽頭金無誤。此外，復有臨檢紀錄表、賭博現場位置圖、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1紙、賭具撲克牌1副、賭資21,900元，及現場蒐證照片26張等可資佐證，事證明確，被告己○、丙○○意圖營利，聚眾賭博之犯行，亦堪認定。
三、論罪、科刑與適用法律：
㈠、新舊法之比較：被告己○等人行為後，刑法於民國94年2月2日公布，於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。茲比較如下：
⒈關於法定刑中罰金部分，修正前刑法第33條第5款規定「罰
金：1元以上。」，依80年5月6日修正前罰金罰鍰提高標準條例第3條之規定，由司法院、行政院會銜於72年7月27日發布，自72年8月1日施行，提高刑法所定罰金數額10倍，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條之規定：「現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新臺幣元之3倍折算之。」，經折算為新臺幣後，則罰金刑之最輕刑度為新臺幣30元以上；修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」，經比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人。
⒉修正後刑法第266條第1項前段之普通賭博罪、第268條之
圖利聚眾賭博，其法定刑中罰金之部分，分別修正為「新臺幣3萬元以下罰金」、「新臺幣9萬元以下罰金」，與修正前依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段與現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條之規定，提高10倍並折算為新臺幣後，亦為「新臺幣3萬元以下罰金」、「新臺幣9萬元以下罰金」；經比較新舊法結果，新法均尚非有利於被告，應適用行為時法即舊法。
⒊綜上所述，揆諸首揭法律規定，綜合比較結果，就被告己○
、丙○○觸犯圖利聚眾賭博之罪，以適用修正前之刑法為有利於被告己○等2人；另就被告戊○○、甲○○、乙○○觸犯普通賭博罪部分，亦應依修正前刑法對渠等較為有利。
⒋共同正犯之修正：被告己○、丙○○行為後，修正後刑法第
28條固將原條文之「實施」，修正為「實行」，本件被告己○等2人之行為不論在修法前、修法後均為實行行為，故不生新、舊法比較問題，附此敘明。
⒌次按量刑前之決定應適用法律階段，須綜合罪刑有關之共犯
、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，始得依刑法第2條第1項之規定，決定應適用之構成要件、加重減輕事由等相關新舊法律，再依所決定適用之新舊法，依法量刑（最高法院95年第8次刑庭會議決議參照）。易言之，在量刑之前，即須先就構成要件、加重減輕事由等罪刑有關之相關規定，比較新舊法之規定後，決定應適用新法或舊法。而易科罰金或易服勞役等易刑處分及緩刑與否，既係於量刑後始應決定之事項，則自無從與量刑前所應適用之法律一併綜合比較。故此時縱有分別依新舊法而為適用之情形，亦無不當或不法。準此，本件關於易刑處分之新舊法比較部分，詳如附表所示，易科罰金之比較結果應以舊法對本件被告己○、丙○○較為有利；易服勞役之比較結果則應以新法對被告戊○○、甲○○、乙○○較為有利，附此敘明。
㈡、核被告己○、丙○○所為，均係犯刑法第268條意圖營利聚眾賭博罪；被告戊○○、甲○○、乙○○所為，皆係犯同法第266條第1項前段之賭博罪。上開聚眾賭博之犯行。係由被告丙○○向賭客收取抽頭金，而後再交付與被告己○，是被告己○、丙○○就上開意圖營利聚眾賭博之犯行應有犯意之聯絡及行為分擔，均為共同正犯。爰審酌被告己○、丙○○犯後均矢口否認犯行，犯後態度不佳，在公共場所聚眾賭博財物，敗壞社會風氣甚鉅，惟經查獲之抽頭金額不多，2人除本件犯行外，並無其他前科紀錄，素行尚佳，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，及其犯罪之動機、手段等情；被告戊○○、甲○○、乙○○等犯後均坦承犯行，態度良好，查獲賭博規模不大等一切情事，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。並就被告己○、丙○○所宣示之有期徒刑諭知易科罰金之折算標準，又就被告戊○○、甲○○、乙○○等人所宣示之罰金刑諭知易服勞役之折算標準。
四、扣案之撲克牌1副，係當場賭博之器具，應依刑法第266條第2項之規定沒收之，惟並無證據證明該撲克牌屬被告己○或丙○○所有，且供渠等犯本件聚眾賭博犯行之用，爰不在被告己○、丙○○所宣告之主刑項下，另併予宣告沒收；至分別在被告戊○○、甲○○、乙○○身上所扣得之賭資共19,800元（戊○○15,300元、甲○○4,200元、乙○○300元），並非在賭檯或兌換籌碼處之財物，惟該等賭資係渠等犯罪所得或供犯罪預備所用之物，此業據渠等供述明確（見上開偵查卷宗第34至36頁），聲請人所據以聲請沒收之法條固有誤會，然本院仍得依刑法第38條第1項第2、3款，分別在被告戊○○、甲○○、乙○○所宣告之主刑下宣告沒收（另扣得賭客丁○○賭資2,100元部分，因丁○○部分既應另為不受理判決，依主從不可分之原則，故於本件自不得併予沒收）；再者，被告己○、丙○○所犯係聚眾賭博罪，扣案之賭資共1,810元（己○1,600元、丙○○210元）係被告己○、丙○○所有，此為被告2人所供承在卷，且為因本件犯罪所得之物，業經本院認定如前，是應依刑法第38條第
1項第3款規定暨共犯責任共同原則，在被告己○、丙○○所宣告之主刑下，諭知沒收；扣案賭桌2張、椅子9張，固為供本件聚眾賭博犯行所用之物，惟並無證據證明係被告己○或丙○○所有，且亦非當場賭博之器具，或在賭檯、兌換籌碼處之財物，暨在被告丙○○身上查扣之撲克牌1副，並無證據足以證明為被告己○、丙○○所有，或供本件聚眾賭博犯行之用，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
五、依刑事訴訟法第449條第1項、第3項、第450條第1項，刑法第2條第1項前段、第28條、第38條第1項第2款、第
3款，修正前刑法第268條、第266條第1項前段、第2項、第41條第1項前段、修正後刑法第42條第3項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2項，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，逕以簡易判決處刑。
中華民國95年10月19日
高雄簡易庭法官鄭凱文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國95年10月20日
書記官林慧芬附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第268條：
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
中華民國刑法第266條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表┌──┬───────┬───────┬───────┬────┬────┬──┐│條號│舊法規定│新法規定│比較理由│比較依據│比較結果│備考│││││││何者對行││││││││為人有利││├──┼───────┼───────┼───────┼────┼────┼──┤│41Ⅰ│犯最重本刑為5│犯最重本刑為5│新法刪除舊法宣│修正刑法│舊法││││年以下有期徒刑│年以下有期徒刑│告易科罰金時，│第2條第1│││││以下之刑之罪，│以下之刑之罪，│，需具備「因身│項前段│││││而受6個月以下│而受6個月以下│體、教育、職業││││││有期徒刑或拘役│有期徒刑或拘役│或家庭之關係或││││││之宣告，因身體│之宣告者，得以│其他正當事由，││││││、教育、職業、│新臺幣1000元、│，執行顯有困難││││││家庭之關係或其│2000元或3000元│者」之限制，似││││││他正當事由，執│折算1日，易科│以新法對行為人││││││行顯有困難者，│罰金。但確因不│有利；惟觀今司││││││得以1元以上3元│執行所宣告之刑│法實務對於被害││││││以下折算1日，│，難收矯正之效│人是否宣告得易││││││易科罰金。但確│，或難以維持法│科罰金，實無以││││││因不執行所宣告│秩序者，不在此│「因身體、教育││││││之刑，難收矯正│限。│、職業或家庭││││││之效，或難以維││之關係或其他正││││││持法秩序者，不││當事由，執行顯││││││在此限。││有困難者」等情││││││(罰金罰緩提高││情狀為考量。而││││││標準條例第2條││易科罰金折算標││││││前段：依刑法第││準已由銀元100││││││41條易科罰金或││、200、300元即││││││第42條第2項易││新台幣300、600││││││服勞役者，均就││、900元，提高││││││其原定數額提高││為以新台幣1000││││││為100倍折算1日││元、2000元、││││││)││3000元折算1日││││││││，綜合觀之，舊││││││││法對行為人較為││││││││有利。││││├──┼───────┼───────┼───────┼────┼────┼──┤│41Ⅱ│併合處罰之數罪│前項規定於數罪│數罪併罰之各罪│修正刑法│舊法││││，均有前項情形│併罰，其應執行│，部分犯罪行為│第2條第1│││││，其應執行之刑│之刑未逾6月者│在舊法，部分犯│項前段│││││逾6月者，亦同│，亦適用之。│罪行為在新法施││││││。││行後，如各罪均││││││││合於易科罰金之││││││││情形，惟定執行││││││││刑逾有期徒刑6││││││││月時舊法仍可易││││││││科罰金；新法則││││││││不可，比較言之││││││││，以舊法較有利││││││││行為人。│││││││├───────┼────┼────┼──┤││││於94年1月7日刑│修正刑法│││││││法修正施行前犯│施行法第│││││││併合處罰數罪中│3條之1第│││││││之一罪，且該數│3項│││││││罪均符合第41條││││││││第1項得易科罰││││││││金之規定者，適││││││││用90年1月4日修││││││││正之刑法第41條││││││││第2項之規定。││││├──┼───────┼───────┼───────┼────┼────┼──┤│42Ⅱ│易服勞役以1元│易服勞役以新臺│關於罰金易服勞│修正刑法│新法││││以上3元以下，│幣1000元、2000│役之折算標準，│第2條第1│││││折算1日。但勞│元或3000元折算│舊法以銀元100│項但書│││││役期限不得逾6│1日。但勞役期│、200、300元即││││││個月。│限不得逾1年。(│新台幣300、600││││││（罰金罰鍰提高│新法§42Ⅲ)│、900元折算1日││││││標準條例第2條├───────┤，新法則提高易││││││前段：依刑法第│依第五十一條第│服勞役之折算標││││││41條易科罰金│七款所定之金額│準，修正為以││││││或第42條第2項│，其易服勞役之│1000元、2000││││││易服勞役者，均│折算標準不同者│元或3000元折算││││││就其原定數額提│，從勞役期限較│1日。就折算金││││││高為100倍折算│長者定之。(新│額以觀，顯以新││││││1日)│法§42Ⅳ)│法對行為人有利││││││││。││││└──┴───────┴───────┴───────┴────┴────┴──┘