裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第1866號刑事判決
裁判日期：民國96年10月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第1866號上訴人即被告甲○○
樓現另案於臺灣臺東監獄岩灣分監執行中上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴更一字第20號中華民國96年7月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第6632號），提起上訴，本院依簡式審判程序判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑參月又拾伍日；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，應執行有期徒刑柒月。
事實
一、甲○○前於民國91年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以91年度毒聲字第7209號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於91年12月18日執行完畢釋放出所；另於93年間因竊盜、搶奪及施用毒品等案件，經該院以93年度訴字第1021號及93年度訴字第1282號分別判決有期徒刑4月、
1年2月及7月確定，經以94年度聲字第2522號裁定應執行刑為有期徒刑2年，入監執行，於94年10月6日縮短刑期假釋出獄，而於95年2月4日假釋期滿視為執行完畢。詎其猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項所列之第一級毒品，不得非法持有、施用，仍於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年7月17日晚上8時許、同年月19日晚上11時許，在其高雄市○○區○○里○○路○○○巷○○號3樓住處附近公園內，以將海洛因粉末摻入香菸內吸食之方式，各施用第一級毒品海洛因1次。嗣分別於95年7月19日下午近6時許、95年7月20日下午3許，在高雄縣風山市○○路與仁愛路交岔口為警查獲，經其同意採尿送驗，呈施用第一級毒品海洛因後代謝之嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局、苓雅分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於原審、本院審理時坦承不諱，而其遭查獲時所採集之尿液，經送鑑定結果，呈施用第一級毒品海洛因後代謝而出之嗎啡陽性反應，有高雄市立凱旋醫院95年8月7日編號A00000000號、A00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1紙、嫌疑人尿液採證對照表2紙在卷可稽，足認被告上開自白核與事實相符，自可採為認定事實之證據。又被告有事實欄所載經觀察、勒戒執行完畢之事實，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可按。從而，被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯施用第一級毒品海洛因之事實，洵堪認定，本件事證明確，自應依法論科。
二、查海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項所稱之第一級毒品，不得持有、施用。被告先後施用2次海洛因犯行，所為均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用海洛因毒品前後持有該毒品之低度行為，應被其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。公訴人認被告上開2次施用第一級毒品犯行，具有接連、反覆實施之性質，僅成立單一之施用毒品罪云云，尚有誤會。又被告犯如事實欄所載之竊盜、搶奪及施用毒品等案件，經判處徒刑並經定應執行刑2年，於93年7月22日入監執行，於94年10月6日縮短刑期假釋出獄，而於95年2月4日假釋期滿視為執行完畢。
為二年，而於95年2月4日假釋期滿視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可稽，其於上開徒刑執行完畢後5年內，再故意犯本件最重本刑為有期徒刑以上之2罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定各加重其刑。
三、原審為被告論罪科刑之判決，固非無見，惟查被告所為在96年4月24日之前，所犯合於中華民國96年罪犯減刑條例之規定，原判決未及減刑，有欠週延，被告上訴意旨以原判決量刑過重，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有前開可議之處，自應予撤銷改判，爰審酌被告前有施用毒品之不良素行，歷經觀察、勒戒程序後，仍未能徹底戒絕毒品，顯見意志不堅，且有失政府制定毒品危害防制條例之立法美意，本不宜寬貸，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人，且犯後尚知坦承犯行等一切情狀，各量處如主文所示之刑，又被告所犯符合中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，且無不得減刑之事由，爰依法減輕其刑，並定其應執行刑，以資儆懲。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國96年10月31日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官謝宏宗法官趙文淵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年10月31日
書記官賴梅琴