裁判字號：臺灣高等法院95年上更(二)字第485號刑事判決
裁判日期：民國96年12月27日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院刑事判決95年度上更(二)字第485號上訴人即被告丙○○民國96年選任辯護人 趙國生 律師
潘東翰 律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院90年度訴緝字第1號，中華民國90年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署83年度偵字第7471號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○共同常業詐欺，累犯，處有期徒刑壹年陸月；減為有期徒刑玖月，扣案之 魏義宏 名義臺灣省合作金庫城東支庫開立活期儲蓄存款0000000000000號帳戶存摺壹本沒收。
事實
一、丙○○於民國80年間，曾因詐欺案件經本院判處有期徒刑1年確定，並於81年1月11日執行完畢。嗣有魏義宏（經本院86年度上更（二）字第1078號以共同常業詐欺罪，判處有期徒刑1年3月，最高法院89年度臺上字第2058號判決上訴駁回確定）因駕駛計程車搭載一位自稱姓陳之不詳姓名年籍成年男子，經該陳姓男子以新臺幣（下同）3萬元代價遊說魏義宏，要魏義宏提供銀行存摺使用。魏義宏同意後，即於82年7月7日，至臺灣省合作金庫城東支庫開立活期儲蓄存款0000000000000號帳戶（下稱合庫城東支庫帳戶），及至合庫松江支庫開立活期儲蓄存款00000000000000號帳戶（下稱合庫松江支庫帳戶），同時辦理通儲及領取金融卡後，將存摺及金融卡交付陳姓男子，作為向不特定人詐欺之用。
二、丙○○意圖為自己不法之所有，欲以刊登不實提供股市明牌廣告方式行詐，先以不詳方法取得魏義宏開立之上開帳戶存摺及金融卡。再於未辦理公司設立登記，亦未經 證券 主管機關核准下，即以公司名義從事經營證券投資顧問事業為幌子，自82年7月間起，接續在自立晚報及中時晚報等報紙上刊登「本公司（天天開心公司）由雷、陳、林、張、劉五大主力聯合組成，財力雄厚，陣容堅強…參加會員絕無套牢之虞，絕對讓您每月獲利一倍以上」等不實廣告，載明股票明牌獲利情形，同時刊登電話號碼（０二）五七七─０八三０、五七七─０八三一、五七七─０八三二分別轉接至（０二）九一０─二０九八、九一０─二一００、九一０─二一０九，再轉接至（０二）二一八─五一五二、二一八─五一四九號電話，使 邱昌榮 、戊○○、丁○○等人陷於錯誤，依約繳入會費每人十五萬元，並依指示將入會費匯入上開城東支庫帳戶及松山支庫帳戶。再由丙○○至合庫各支庫，以魏義宏存摺、印鑑章或金融卡提領現金。嗣於83年3月5日上午10時許，丙○○將城東支庫帳戶存摺交付甲○○（業經本院86年度上更（二）字第1078號以共同常業詐欺罪，判處有期徒刑一年，最高法院89年度臺上字第2058號判決上訴駁回確定），共同前往臺北縣新店市合庫六合支庫，並委由甲○○進入提款，丙○○則在外等候。嗣因丙○○未將進出股票買賣聯絡用之呼叫器發給入會之人；且所報明牌亦屬不實，邱昌榮等人得知受騙，乃向法務部調查局臺北市調查處檢舉。迨甲○○領得款項時，即為調查局人員當場查獲，並扣得贓款10萬元及城東支庫存摺一本，丙○○則趁隙逃逸。丙○○經由上開帳戶詐取金額總計1千2百45萬1千2百零8元（合庫城東支庫帳戶匯入款1千1百萬元，利息177元，合庫松江支庫帳戶匯入款145萬元，利息1千零31元），並以詐欺所得為業維生。
三、丙○○復基於同一常業詐欺犯意，亦未經公司設立登記及證券主管機關核准，先以不詳手法取得乙○○於臺北70支郵局開立之0000000號帳戶存摺，再於83年12月19日，在財星日報刊登「本財團（日日興財團法人全國陳）聯合三大主力、法人、基金共同操盤…每期推出主力黑馬股，每週讓您獲利一至三成以上，絕不放馬後砲…請立刻加入本公司會員，絕對讓您每月獲利達一倍以上」等不實廣告，載明股票明牌獲利情形，並刊登電話號碼（０二）七五六─六六八八、七五六─六六九九、七七六─一一七七、七七六─一一八八號供不特定人洽詢，以此經營證券投資顧問事業。旋有己○○見報，信以為真，依約將入會費10萬元匯入上開乙○○帳戶內。己○○受騙後，向證券管理機關前財政部證券管理委員會檢舉，始知上情。
四、案經法務部調查局臺北市調查處移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及前財政部證券管理委員會移送同署檢察官移請併案審理。
理由
一、證據能力
（一）按修正刑事訴訟法施行法第7條之3規定：「中華民國92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」（最高法院93年度臺上字第5894號判決要旨參照）。查92年2月6日修正公布之刑事訴訟法，業於同年9月1日施行，而本案係於93年8月18日即修正刑事訴訟法施行前繫屬於原審法院。本件證人丁○○、邱昌榮、戊○○於法務部調查局臺北縣調查站（下稱臺北市調處）證述；證人邱昌榮於偵查中證言，均係於修正前依法定程序調查，效力自不受影響；且被告及辯護人迄至本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌證人丁○○、邱昌榮、戊○○均係在自由意志下陳述，證人邱昌榮於偵查中並經具結，作為被告犯罪證據，應屬適當，依同法第159條之5第2項規定，均應有證據能力。
（二）依大法官會議釋字第582號解釋意旨，共同被告於被告案件中係屬證人，法院應踐行人證之法定調查程序，始具有證據能力；而共同被告於被告案件中之警詢、偵查中陳述，因被告無從為詰問，致有礙被告之對質詰問權，應無證據能力。再法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其對質詰問權，並藉以發現實體真實（最高法院94年度臺上字第1776號判決意旨參照）。依上開大法官會議解釋及最高法院判決意旨，法院如於共同被告以證人身分到庭陳述，訊問被告對共同被告之審判外陳述有何意見，並准許被告對於共同被告當庭及先前陳述進行詰問，即已賦予被告對於共同被告對質詰問機會，此時共同被告於審判外陳述之瑕疵，應已治癒，而具有證據能力。查共同被告甲○○於臺北市調處、偵查中及原審本於被告身分所供，業於原審及本院以證人身分到庭陳述，並經被告辯護人當庭交互詰問，有筆錄在卷可考，則共同被告甲○○於臺北市調處、偵查中及原審本於被告身分所供，對於被告應有證據能力。
（三）被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。共同被告魏義宏於被告丙○○被訴損害賠償民事事件審理中以證人身分證言，係在法官面前所為陳述，亦有證據能力。
（四）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。查本件證人己○○出具之檢舉函，固係被告以外之人於審判外之書面陳述，惟被告及辯護人迄至本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌上開證人己○○出具之檢舉函，作為被告犯罪證據，應屬適當，依同法第159條之5第2項規定，應有證據能力。
二、查合庫城東支庫及松江支庫帳戶均係魏義宏開立，有合作金庫銀行城東分行84年5月23日合金城東營字第2010號函及合作金庫銀行松江分行90年9月7日（90）合金江字第255號函在卷可稽，並有城東支庫存摺一本扣案可證。而魏義宏於臺灣臺北地方法院96年度簡上字第197號損害賠償民事事件審理中證稱：82年7月7日，我有去合庫開戶，是一位陳先生要我去開的，他說我在開計程車、年紀那麼大了，賺不了多少，他要成立一個公司，說我什麼都不用作，把戶頭開給他，他給我3萬元，公司成立的話我算有一份薪水可以領，後來沒拿到錢，連3萬元都沒拿到，也沒薪水。我將存摺、印章及提款卡交給陳先生之後，他就失去聯絡了，陳先生以前都有跟我叫車有4次，他CALL我，我就去載他。今天是我第一次見到丙○○，我以前見過的陳先生是瘦瘦的，也有戴眼鏡，跟現場的丙○○看起來不是很像，叫我開戶的人跟丙○○不太像等語，有臺灣臺北地方法院96年度簡上字第197號損害賠償等事件96年9月21日準備程序筆錄附於本院卷可考，足見上開帳戶係魏義宏開立交付陳姓男子使用。而魏義宏因提供上開帳戶供人行詐，涉犯常業詐欺罪，業經判處有期徒刑1年3月確定，有本院84年度上訴字第1858號、85年度上更
（一）字第280號、86年度上更（二）字第1078號及最高法院89年臺上字第2058號判決書在卷可稽，此部分事實堪以認定。
三、
（一）證人丁○○於臺北市調處指稱︰我是在產經日報上看到「天天開心」公司刊登之廣告在徵求會員加入……，我就打電話過去，對方就要我留下聯絡電話……，就有一名自稱「天天開心」公司宋副理打電話給我，要求我先繳交新臺幣15萬元，匯到臺灣省合作金庫城東支庫帳號528698帳戶，戶名魏義宏，我遂於83年1月8日匯出現金15萬元於上述帳戶內，並打電話給宋副理告知已將現金匯入， 宋某 告知我要買新亞建設，並表示「天天開心」公司與某財團籌資50億元要將新亞炒到70元以上，而元月8日新亞才45.4元，所以我就買新亞，但新亞至今（12）日收盤已跌到43.2元，而且當初宋姓副理曾告知，只要我匯入15萬元就屬會員，該公司將會給我一只中文顯示型呼叫器，當我詢問該公司地址及如何領取呼叫器，宋副理則表示他會跟我聯絡後送呼叫器給我，但迄今我仍未收到呼叫器，詢問他股票為何一直跌，宋某亦只表示要我再購買，因此我覺得受到該公司詐欺。「天天開心」公司宋副理在第一次電話跟我聯絡時，告訴我15萬元就可加入會員，領呼叫器、跟公司簽合約，保證賺錢，如果虧損則由該公司負責賠償，但是卻不告訴我該公司之住址，我打電話給他，他竟然說要我繼續買下去，不買的話虧損是我個人之事，所以我認為他們是一個詐欺集團，專門欺騙投資人等語（見83年度偵字第6087號卷第30頁反面、第31頁正面）。及至本院前審證稱︰我匯了合作金庫松江支庫的15萬元，他們說會提供資訊及呼叫器給我，但是呼叫器及資訊都沒給，後來打電話去，他們就報一支明牌新亞建設，但是買了以後股票一直跌，我有打電話去，他們說會拉上來，但還是跌，我打電話去，他們很兇，…，後來再打電話去，他們就不接電話等語（見本院上訴卷第18頁正面）。
（二）證人邱昌榮於臺北市調處指稱︰「天天開心」公司於去（82）年9月中旬，即於產經日報、中時晚報等各報章刊登大幅廣告……，邀集民眾參加會員，如有民眾以電話聯絡，則對方囑咐先留下電話……，會有一自稱姓梁或姓賴之男子主動與之聯絡，該男子稱入會費為15萬元，收到會款後公司會發給每一入會者呼叫器乙枚供聯絡，三天後會與入會者簽合約，爾後每週會通知會員進出一次股票，惟嗣有意入會者將15萬依他指示匯入合作金庫城東支庫帳號「0000000000000」之魏義宏帳戶或匯入合作金庫松江支庫帳號「0000000000000」之魏義宏帳戶內後，即毫無下文等語（見83年度偵字第7471號卷第2頁反面）。及至偵查中證稱︰被告登廣告，股票代為抄盤，會款15萬元，匯至魏義宏戶頭，匯過去就沒消息，也沒告知明牌及抄盤。會員權利是入會以後一星期可進出股票。15萬元是入會費，加入會三天之內會給我們呼叫器連絡，但交錢以後就沒消息等語（見83年度偵字第6087號卷第89頁正面、第90頁正面）。復有邱昌榮提出匯入魏義宏帳戶15萬元之會款回條影本在卷可參（見83年度偵字第7471號卷第4頁）。
（三）證人戊○○於臺北市調處指稱︰我係在中時晚報、自立晚報等看到「天天開心」公司刊登大幅廣告後……，即數次打電話與該公司聯絡，該公司即囑咐我先留下電話，隨後自稱王副理或曾副理之男子主動與我聯絡，並謂入會費為15萬元，該公司收到會款後，即發給每一入會者呼叫器乙枚供聯絡之用，三天後會與入會者簽合約，爾後每週會通知會員進出股票一次，因此我乃於83年2月25日依該公司指示將15萬元，匯入合作金庫松江支庫帳號「0000000000000」之魏義宏帳戶內，惟迄今毫無下文，我曾打電話至「天天開心」詢問為何仍未發呼叫器給我，該公司表示因該呼叫器出問題，無法與臺灣之電信局連線，需要拿至香港修理，故暫時缺貨，要我忍耐一下，並藉故推拖亂報名牌，顯有蓄意詐欺之嫌等語（見83年度偵字第7471號卷第5頁反面）。
（四）依證人丁○○、邱昌榮及戊○○所稱，三人均係在中時晚報、自立晚報見及「天天開心」公司刊登廣告後，撥打廣告上電話，經接聽電話人員指示匯款入會費15萬元至上開合庫城東支庫、松江支庫帳戶內。
四、共同被告甲○○於臺北市調處供稱︰我今（五）日上午十時許，我的朋友丙○○要求我代其至合作金庫提款，…，屆時我依約至合作金庫六合支庫與其碰面，丙○○將前述該帳號存摺及已填好金額壹拾萬元、蓋好魏義宏印鑑章之提款條交給我，…，當我從櫃檯領到現款壹拾萬元後，即遭貴局人員會同駐警將我逮捕，在此之前丙○○曾在大門口外喊我名字，並說警察要來抓人了，要我趕快離開，但我不及脫身，…。嗣於偵查時供稱︰今天丙○○有與我去提款，他請我幫他進去領錢，他在外面等，調查局抓到我，但丙○○已不在了（見83年度偵字第6087號卷第5頁反面、第47頁反面）。及至原審及本院前審先後供稱︰「83年3月5日我與丙○○一起去新店合庫六合支庫領款，他開車載我去，車子沒地方停，我幫他領二次，他告訴我這是公司的貨款，當時我在他家當家管，他只說是公司貨款，沒有說其他的」、「帳戶是魏義宏的，存摺及印章是丙○○交給我的。」、「…，領錢也是他開車載我去的。」、「是拿存摺及印章去領錢，共領了二次，被查獲是第二次。」、「領過二次錢，都是到景美支庫及新店支庫，每次提領均是十萬元。」等語（見90年度訴緝字第1號卷第69至71頁、84年度上訴字第1858號卷第30、71頁反面、85年度上更（一）字第280號卷第18頁正面）。迨至本院本審亦以證人身分證稱：我認識丙○○，他是以前我姐家舉行廟會時，我回去我姐家時認識的。我有幫丙○○到合作金庫領錢，第一次他拿金融卡給我叫我幫他去領錢，當時我原在新店上班，後來沒工作，丙○○請我去他家幫忙看小孩子，我去他家之第三天，他拿金融卡請我幫他去合庫領錢，第二次他又拿存摺給我叫我幫他去合庫領錢，我看存摺上並非丙○○的名義，就問他這不是你的存摺怎會叫我幫你領，他說那是他們公司股東的存摺，沒關係，就幫我領一下，他就帶我去合庫領錢，當時我不知道這是犯法所得的錢，我在合庫裡面等了一個小時後，調查人員突然出現說我這是犯法的，我幫他領這兩筆錢因此遭到一年的牢獄之災。因丙○○說合庫那邊車子不好停，而丙○○是開車載我去的，當時我有問丙○○存摺不是你名字，為何要請我幫你領，他說這是他們公司股東的。丙○○所說公司股東的名字叫魏義宏。丙○○第一次交給我的金融卡上面沒有寫誰的名字，所以我錢領出來後就交給丙○○，第二次丙○○拿存摺給我時，我看存摺上的名字是魏義宏時，我有問他存摺不是你的，為何叫我幫你領錢，他說魏義宏是他們公司的股東，沒關係，叫我幫他領，並開車載我去合庫領錢，我在合庫要領錢時，就遭調查局搜索當場扣押。第一次用金融卡領錢時，不知該金融卡是魏義宏的，是調查人員告訴我，我才知道第一次領錢所用的金融卡跟第二次領錢所用的存摺是同一戶頭，也是魏義宏的。我沒有向丙○○借過錢，也沒有恩怨，以前以被告身分於偵、審中所言都是實在等語（見本院本審卷96年1月31日審判程序筆錄）。共同被告甲○○案發後，從臺北市調處、原審及至本院歷次審理，始終指稱係被告交付上開合庫城東支庫帳戶存摺，並與被告一同前往臺北縣新店市合庫六合支庫，再由甲○○進入銀行內提款，被告則在外等候，迨甲○○於領得款項時，為調查局人員當場查獲，被告則趁隙逃逸。按被告自承與甲○○為親戚關係，甲○○堅稱與被告素無怨隙，且係受雇於被告，亦據證人 丁美華 於本院前審證述在卷（見85年上更（一）字第280號卷第48頁），甲○○本無誣指被告之可能。尤以甲○○於本院本審作證時業經判決確定，誣指被告犯罪毫無實益，卻仍堅稱受被告交付魏義宏存摺代為領款，顯見甲○○所稱，應屬實情。上開魏義宏開立之合庫城東支庫帳戶存摺應係被告交付甲○○無疑。
五、查「天天開心公司」在自立晚報及中時晚報等報紙上刊登「本公司（天天開心公司）由雷、陳、林、張、劉五大主力聯合組成，財力雄厚，陣容堅強…參加會員絕無套牢之虞，絕對讓您每月獲利一倍以上」，及載明股票明牌獲利情形，並刊登電話號碼（０二）五七七─０八三０、五七七─０八三
一、五七七─０八三二號；及於83年12月19日在財星日報刊登「本財團（日日興財團法人全國陳）聯合三大主力、法人、基金共同操盤…每期推出主力黑馬股，每週讓您獲利一至三成以上，絕不放馬後砲…請立刻加入本公司會員，絕對讓您每月獲利達一倍以上」，並載明股票明牌獲利情形，及電話號碼（０二）七五六─六六八八、七五六─六六九九、七七六─一一七七、七七六─一一八八號等情，有各該廣告之報紙可稽（見83年度偵字第6087號卷第41至45頁）。雖因自立晚報業已解散；中時晚報委刊資料，因該報社只保存45天（有該報社94年9月28日中公法字第94133號函可憑），致均無從查證委託刊登之人。惟被害人丁○○、邱昌榮及戊○○均指證在中時晚報、自立晚報等見及「天天開心」公司刊登廣告後，撥打廣告上電話，經接聽電話人員指示匯款入會費15萬元至合庫城東支庫或松江支庫帳戶。而合庫城東支庫帳戶既係被告所持用，並交付甲○○代為領款，業如前述。則被害人匯入上開廣告帳戶存摺係由被告持有；款項亦由被告所領取，依常情判斷，於中時晚報、自立晚報刊登上開廣告之人係被告無訛。又上開廣告既係被告所刊登；且合庫松江支庫帳戶同係魏義宏開立交付陳姓男子使用，足認該合庫松江支庫帳戶亦係被告所持用甚明。
六、被告經由上開帳戶詐取之金額高達1千2百45萬1千2百零8元（合庫城東支庫帳戶匯入款1千1百萬元，利息177元，合庫松江支庫帳戶匯入款145萬元，利息1千零31元），有上開帳戶存摺往來明細影本在卷可參（見偵字第6087號卷第8至16頁，偵字第7471號卷第22頁）。事證明確，被告此部分犯行堪以認定。
七、被告於83年12月19日，在財星日報刊登「本財團（日日興財團法人全國陳）聯合三大主力、法人、基金共同操盤…每期推出主力黑馬股，每週讓您獲利一至三成以上，絕不放馬後砲…請立刻加入本公司會員，絕對讓您每月獲利達一倍以上」等不實廣告，載明股票明牌獲利情形，並刊登電話號碼（０二）七五六─六六八八、七五六─六六九九、七七六─一
一七七、七七六─一一八八號洽詢，有該報84年6月15日財星人字第0008號函在卷可稽（見併辦之84年度他字第723號卷第10、11頁）。而己○○見報陷於錯誤，依約繳入會費10萬元，即將入會費匯入「臺北70支郵局0000000號乙○○帳戶」，有蘆洲郵局連線作業局匯兌入戶匯款三連單影本、己○○檢舉函及乙○○上開帳戶之臺北老松郵局客戶歷史交易清單（見84年度他字第723號卷第3、4頁及本院本審卷）。
雖證人乙○○於本院本審證稱：我不認識丙○○，我的老松郵局帳戶存摺、印章曾於搬家時遺失，並有掛失止付，當時因存摺裡面所存金額不多，所以沒發現遺失，所以才到84年6月20日申請遺失補發等語，然上開財星日報廣告既係被告所刊登，己○○依該廣告撥打電話而依指示匯款乙○○帳戶，顯見此部分詐欺犯行亦屬被告所為無誤。
八、查魏義宏及乙○○均指證不認識被告，而魏義宏係以3萬元代價將上開合庫帳戶交付陳姓男子使用，乙○○上開帳戶存摺印章則於83年間遺失，均未直接將帳戶存摺交付被告使用，然上開魏義宏、乙○○帳戶均係被告用以詐欺取財，業經查明如前，被告如何取得該等帳戶，縱無從查證，亦無解於被告詐欺取財犯行。
九、財星日報上刊登電話七五六─六六八八、七五六─六六九九號申請裝機人為 陳淑娟 ，七七六─一一七七、七七六─一一八八號申請裝機人為 陳求福 ，經本院前審傳訊到庭均證稱：未曾申請上開電話，身分證曾遺失等語（見90上訴字第2027號卷第100、114頁）。然被告既利用他人名義開立之帳戶供被害人匯款，自可能以人頭裝設電話，自不足為被告有利之認定。又被告於前審聲請傳訊證人 吳隆英 、 李瑟 ，證明被告曾向二人承租房屋，但早已遷移，倘有登報廣告，不可能留該承租房屋之舊址；傳訊證人 鍾隆發 ，證明被告長期向其刊登廣告，早已搬離舊址，未委託刊登財星日報；傳訊 林東陽 ，並稱林東陽對公司營利處所遷移經過瞭解甚明。然本院前審經傳訊證人吳隆英，業已移民國外，被告屢稱可聯繫回國，歷經半年以上，均未到庭；證人李瑟經依被告所呈報住址，傳票因無其人遭退回，有各傳票回證及退回信封在卷可按。再被告是否已遷移他處或利用舊址或虛假地址作為向報社刊登廣告形式上所寫住址，並不影響利用他人帳戶收受詐欺金錢之犯罪行為。縱證人李瑟、吳隆英、林東陽證述被告已遷移他處，亦不影響成立犯罪。況被告縱前曾委請鍾隆發刊登廣告，但對刊登財星日報之廣告，亦可不委託鍾隆發。該等證人自無傳訊查證之必要。另被告於本院本審聲請（一）傳喚 卓月雲 、 黃文富 證明甲○○因欲向被告索取鉅款，才要供出實情；（二）傳喚銀行警衛 楊春海 證明並非被告陪同甲○○前往領款；（三）傳喚 陳松齡 、 陳啟文 、 沈友聲 、蘇珍蓮、 王益華 、 林英男 、 陳素燕 、 張慶鐘 、 曾賢修 、 徐子建 及芃誠傳播有限公司負責人證明被告與其等素不相識，不可能利用陳松齡等人電話轉接作客戶服務，賺取報股市明牌之詐騙工具；（四）傳喚魏義宏證明並非交付被告帳戶使用；（五）傳喚丁美華證明被告未僱用甲○○；（六）向財星日報調取委託刊登廣告之委託書，證明被告並無刊登廣告；（七）調閱魏義宏銀行帳戶資料證明被告未曾使用該等帳戶詐騙。惟被告確於上開時地在中時晚報、自立晚報、財星日報刊登廣告詐騙被害人，使被害人陷於錯誤，匯款至上開魏義宏合庫帳戶，並帶同甲○○前往領款等事實， 業臻 明確，自無再行傳喚調查之必要。
十、
（一）被告行為後，刑法施行法已於95年6月14日增訂該法第1條之1規定，並自95年7月1日施行，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，且依修正前刑法第33條第5款規定，罰金刑為一銀元以上，而有關罰金倍數之調整及銀元與新臺幣之折算標準，則定有「罰金罰鍰提高標準條例」及「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，除罰金以一銀元折算三元新臺幣外，並將72年6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高二至十倍，其後修正者則不再提高倍數；嗣修正後刑法第33條第5款則將罰金刑提高為新臺幣一千元以上，並以百元計算之，且因刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位既已改為新臺幣，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，且考量刑法修正施行後，不再適用「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，爰增訂刑法施行法第一條之一規定，將刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位均改為新臺幣，並將72年6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為三十倍，其後修正者則提高為三倍。是以刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後仍屬一致，並無不同；但其罰金刑之最低數額，則比修正前提高，從而修正後之規定並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，刑法條文有罰金刑規定者，應適用修正前之規定。
（二）被告行為後，證券交易法迭有修正，證券交易法關於違反該法第18條第1項規定而依同法第175條之刑度處罰部分，於77年1月29日修正公布之證券交易法第175條規定為2年以下有期徒刑、拘役或科或併科15萬元以下罰金，於89年7月10日修正公布之刑度除罰金修正為新台幣180萬元以下外，其餘均相同，90年11月14日修正公布之刑度與89年7月10日修正公布者相同，依新刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即77年1月29日修正公布之證券交易法第175條之規定。
（三）公司法第19條第2項，於86年6月25日修正公布，將原法定刑罰金部分由銀元5萬元以下，修正為新臺幣15萬元以下（有期徒刑、拘役未修正），依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，兩者所定罰金刑之刑度相同，再於90年11月12日修正公布為：「違反前項規定者，行為人各處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣150,000元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱」，與修正前同條文相較，僅作文字修改，刑度並無變更，依刑法第2條第1項但書規定，應適用修正後裁判時之法律處斷。
（四）查95年7月1日修正施行之刑法，雖已刪除第340條常業詐欺罪之規定，然本件被告所犯本罪之時間在刑法修正施行前，當時常業詐欺罪，法定本刑為一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金；刑法修正後，因常業犯已經刪除，應將所犯多次詐欺取財罪行分論併罰。而被告對邱昌榮等人施用詐術，合併計算法定最高本刑已在有期徒刑7年以上，較原常業犯之法定刑為重，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前刑法第340條常業詐欺罪論處。被告利用在報紙刊登廣告詐騙被害人，時間非短，詐得金錢高達1千萬元以上，顯係以此詐欺所得為業維生，核被告所為，係犯修正前刑法第340條之常業詐欺罪及77年1月29日修正公布之證券交易法第175條之罪、公司法第19條第2項之罪。
（五）刑法第28條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯；新舊法就共同正犯之範圍有變動，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題，而應適用對被告較有利之修正前規定。被告雖與魏義宏無直接犯意聯絡，然被告分別與甲○○、陳姓不詳姓名年籍成年男子有犯意聯絡及行為分擔，而陳姓成年男子與魏義宏則有犯意聯絡，被告與甲○○、陳姓不詳姓名年籍成年男子、魏義宏自構成間接共同正犯（刑法第28條共同正犯之成立，並不以行為人間具有直接犯意聯絡為必要，倘各行為人有互相利用，共同完成犯罪計畫之意思，而由其中一人或若干人居中聯絡，仍可成立共同正犯，即學理上所謂之間接共同正犯，各行為人仍應就犯罪之全部共負刑責，即共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦無礙於共同正犯之成立，司法院大法官會議釋字第109號解釋文與理由書及最高法院94年度台上字第4152號判決意旨參照）。
（六）被告在自立晚報、中時晚報等報紙以「天天開心公司」名義刊登廣告，係以「公司」名義經營證券投資顧問事業，與在財星日報以「日日興財團法人」全國陳名義刊登廣告，經營證券投資顧問事業。被告於自立晚報及中時晚報等報紙以「天天開心公司」名義刊登廣告，雖有多次以公司名義經營證券投資顧問事業，因係在接續時間內以同一公司名義所為，應認包括於一個以公司名義經營證券投資顧問事業之範疇內，此部分不屬連續犯。被告在財星日報以「日日興財團法人」全國陳名義刊登廣告詐欺，但與前在自立晚報、中時晚報等報紙以「天天開心公司」名義刊登廣告之詐欺行為，為常業詐欺實質上一罪，僅論以常業詐欺既遂罪。被告行為後，刑法第55條後段之牽連犯規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項後段規定，比較新、舊法結果，應適用舊法以連續犯論處（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。被告所犯上開三罪間，有方法與結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段規定從一重之常業詐欺罪處斷。
（七）被告所犯既為常業詐欺罪，自無連續犯之問題，檢察官認應成立連續犯，尚有未洽，附此說明。檢察官就被告在財星日報以日日興財團法人全國陳名義刊登廣告，常業詐欺部分（即事實三84年度偵字第15080號〈含84年度他字第723號〉）移送併辦，因與已起訴有罪科刑部分有常業犯實質上一罪關係，為起訴效力所及，自應一併加以審判。
（八）被告行為後，刑法第47條累犯之要件有擴張及限縮；新舊法就累犯之要件，既因此而有變動，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題，比較結果以修正前刑法第47條規定較有利於被告。被告於80年間，曾因在報章刊登可以加入會員，即報以股市名牌，以行詐欺案件，經本院以80年度上訴字第2421號判處有期徒刑1年確定，並於81年1月11日因羈押折抵刑期期滿而執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑之執行完畢後，5年以內再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定加重其刑。
十一、原審對被告論罪科刑，固非無見。惟查被告在財星日報刊登廣告，吸收會員，係在詐欺會員之入會費，構成常業詐欺，與起訴部分有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，原審疏未審認，尚有未合。又被告所犯常業詐欺罪時間在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款減刑之規定，原審未及依法減刑，亦有未當。被告上訴意旨，否認犯罪，固無理由，惟原判決既有可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告有詐欺前科，仍再為本件詐欺犯行，情節非輕，及參酌被告犯罪動機、目的、手段、詐取金額甚鉅，所生危害程度，犯罪後否認犯行等一切情狀，量處有期徒刑1年6月，並依中華民國96年罪犯減刑條例減為有期徒刑9月。另扣案魏義宏名義之合庫城東支庫帳戶E4─NO998327號存摺一本，為共犯魏義宏所有，並供被告犯罪所用之物，應依修正前刑法第38條第一項第2款規定，宣告沒收。至扣案之贓款10萬元，仍屬被害人之所有物，故不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，公司法第19條第2項，77年1月29日修正公布之證券交易法第175條，刑法第11條前段、修正前第340條、第2條第1項前段、後段、修正前第28條、修正前第55條後段、修正前第47條、修正前第38條第1項第2款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國96年12月27日
刑事第四庭審判長法官蔡秀雄
法官周煙平法官陳國文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蔡棟樑中華民國96年12月27日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前刑法第340條：
以犯第339條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。
77年1月29日修正公布之證券交易法第175條：
違反第十八條第一項、第二十二條、第四十三條第一項、第四十三條之一第二項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條、第一百五十七條之一第一項或第一百六十條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科十五萬元以下罰金。
公司法第19條第2項：
未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。
違反前項規定者，行為人處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。