最高法院97年度台上字第2529號刑事判決

裁判字號：最高法院97年台上字第2529號刑事判決

裁判日期：民國97年06月12日

裁判案由：殺人

最高法院刑事判決九十七年度台上字第二五二九號上訴人甲○○上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年三月二十六日第二審更審判決（九十六年度上重更㈠字第三七三號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十五年度偵字第三七三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定神農工程行負責人即被害人 陳勝宗 於民國九十四年間積欠上訴人甲○○新台幣（下同）二十五萬元未還，且被害人尚欠他人債務，上訴人為索回債款，乃向被害人佯稱：投資設於彰化縣二林鎮之某天九牌賭場，可於十五日後獲取高利，乃於九十四年十一月十五日下午三時三十分，駕駛5977－ＫＤ號自用小客車，搭載被害人至華僑銀行麥寮分行，領取一百零七萬元，由被害人將其中一百萬元交付上訴人。上訴人得手後，未用於投資，反將之花費淨盡。至同年月下旬已至投資期限，被害人向上訴人催討本利，上訴人虛於九十四年十一月二十九日晚上十時許，駕駛上開自用小客車搭載被害人前往彰化縣二林鎮繞行，圖緩追索。途中被害人追問上訴人何以無意前往賭場，上訴人告以實情後雙方驟起爭執。至翌日即九十四年十一月三十日零時許，車行至麥寮鄉海豐村楊厝寮附近產業道路時，雙雙下車，被害人眼見血本無歸，憤而自其背包中取出備妥長四十一公分之西瓜刀一把砍向上訴人。上訴人奪下刀子後，即基於殺人之犯意，持刀砍向被害人頭部、頸部、軀幹及四肢等處，致被害人受有右耳銳器切割傷多處、右額部切割傷多處，達五乘一公分；左鼻翼十二點鐘向六點鐘方向銳器切割傷十乘一點五公分，延伸至下頷、右耳後切割傷六處，達七乘零點五公分，深及頭骨；頸部前方中央切割傷多處，達五乘三公分；頸部左背側四乘二公分切割傷；右鎖骨上方切割傷多處，達五乘三公分；左鎖骨上方刺傷二處，達六乘四公分，並切斷鎖骨下動脈；右肩背側有刺傷四乘二公分，並有一處七公分擦傷連接於尾部、右腕及右掌背有砍殺傷多處，達四乘一公分，並造成右手食指、中指及無名指部分斷離、左腕砍殺傷五乘二公分；左掌背砍殺傷多處，並造成指端部分斷離等傷害，而於奔逃中倒臥於路旁之田地，終因流血不止，誘發多發性銳器傷導致低容積性休克死亡。上訴人得逞後，將兇刀連同血衣、鞋子及被害人之黑色背包予以丟棄。嗣恐事跡敗露，另將被害人之屍體加以燃燒（毀損屍體部分經第一審法院判處罪刑，於上訴原審後撤回上訴而告確定）等情。因而撤銷第一審關於殺人部分之科刑判決，改判論處上訴人殺人罪，處無期徒刑，禠奪公權終身，固非無見。
惟查㈠審判長於宣示辯論終結前，最後應詢問被告有無陳述，為刑事訴訟法第二百九十條所明定。如法院未與被告最後陳述之機會者，依同法第三百七十九條第十一款之規定，其判決當然違背法令。又訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據，又為同法第一百條之一第一、二項所明定。而審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，法有明文。本件原審九十七年三月十二日之審判筆錄雖載有「審判長問：有何最後陳述？」「被告答：沒有」（見原審更㈠卷二第六一頁）。但經本院勘驗上訴人之原審選任辯護人申請所取得之原審審理期日之錄音光碟，顯示：審判長於宣示辯論終結前，於訊問被告、公訴人及選任辯護人對於科刑有無意見後，逕為「本案辯論終結」及定宣判日期之諭知，並無予被告最後陳述意見之機會。上開審判筆錄內容，既與錄音不符，自以經由機械所錄音之內容為可採。原審未予被告最後陳述之機會，其所踐行之程序，自非適法，而此項違誤，已剝奪上訴人之防禦權，本院自不得依原判決確定之事實據以裁判。㈡本件依起訴書犯罪事實明載「一、甲○○前與神農工程行負責人陳勝宗有金錢往來關係，於民國九十四年十一月十五日下午三時三十二分，駕駛車牌號碼0000－00號自用小客車，搭載陳勝宗前往華僑銀行麥寮分行領取一百零七萬元之工程款，並以將其中一百萬元交其投資天九賭場，短期內可大量獲利為由，虛向陳勝宗遊說，迨取得一百萬元後，即將該筆款項用以還債，並花用殆盡」等情。原判決事實欄亦認定上訴人向被害人佯稱投資賭場，而將被害人所交付之款項花用淨盡。又審酌上訴人先騙取被害人投資賭場之款項，為量刑輕重之部分依據。是上訴人佯以投資賭場為詞，使被害人將款項交付，是否已在起訴之列？及具備不法所有之意圖？攸關詐欺罪責之認定與法律之適用，原審就此未有一語敘及，致本院無從判斷有無漏未判決或已受請求之事項未予判決之情。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年六月十二日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年六月十七日
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