裁判字號：臺灣臺中地方法院97年沙簡上字第476號刑事判決
裁判日期：民國97年06月27日
裁判案由：賭博
臺灣臺中地方法院刑事判決97年度沙簡上字第476號上訴人甲○○即被告上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院臺中簡易庭民國97年5月8日97年度沙簡字第192號第一審簡易判決（聲請案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度速偵字第743號），提起上訴，本院管轄之合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之麻將牌壹副（共壹佰肆拾肆支）、骰子叁顆、東南西北骰子壹顆、牌尺肆支及新臺幣肆仟捌佰元均沒收。
犯罪事實
一、甲○○基於營利之意圖，於民國（下同）97年2月5日19時許，提供其所經營位在臺中縣○○鎮○○路○段梧棲大排旁「大媽的店」公眾得出入之場所玩賭麻將，聚集 陳桂英 、 王景民 、 傅俊義 等人與其玩麻將，賭博財物，賭金以新臺幣（下同）200元為1底，1臺50元，若賭客自摸，則由甲○○收取抽頭金50元，甲○○即以此方法牟取不法之利益。嗣於同年2月5日19時20分許，為警在上址當場查獲，並扣得在賭檯之財物賭資4800元、當場賭博之器具麻將牌1副（共144支）、骰子3顆、東南西北骰子1顆及牌尺4支。
二、案經臺中縣警察局清水分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○對上揭犯行矢口否認，辯稱：無意圖營利云云。惟查，被告甲○○上揭賭博、意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博犯行，業據被告甲○○於警詢即坦承：如胡牌一底為200元，一臺數為50元，‥‥玩家如有人自摸一次就須拿50元給我，因我要買飲料或香煙給他們使用等語，於偵訊亦為大致相同之供述，且坦承自己係大媽的店小吃部負責人等情在卷，核與同案被告陳桂英、王景民、傅俊義於警詢、偵訊所述大致相符，復有現場在賭檯查獲之賭資4800元、當場供賭博之器具麻將牌1副、骰子3顆、東南西北骰子1顆、牌尺4支扣案可證，被告既提供公眾得出入之營業場所供賭客陳桂英、王景民、傅俊義玩賭麻將，復提供飲料、香煙，並向自摸之賭客，每次自摸收取50元，其確具營利意圖亦明，是被告上揭於公眾得出入之場所賭博財物、意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博犯行已臻明確。被告於本院否認上揭犯行，並辯稱：並無意圖營利云云，並於本院再辯稱：那50元是我們講好，自摸的人要出50元，要給大家吃，給我去買云云，意指自摸之人所支付之50元金額係「全數」作為購買飲食之用，自己並無所得云云，惟被告本院所辯，並無其他積極證據可資佐證自摸之人所支付之金額係「全數」供作購買飲食之用，且查，倘自摸之人所支付之50元係請在場玩賭之人飲食，被告並無營利，何以由被告負責供應飲料、香煙及在被告營業場所玩賭麻將？是被告本件確有營利意圖，亦堪認定，被告否認具營利意圖，並非可採，事證明確，被告上揭犯行均堪予認定。
二、核被告甲○○所為，係犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪、刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同法第268條後段之意圖營利聚眾賭博罪。又被告甲○○所犯普通賭博罪、意圖營利供給賭博場所罪、意圖營利聚眾賭博罪，係一行為而觸犯前開3罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。爰審酌被告本件犯行之動機、手段，再其獲取之利益、所致危害及其犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、再按「關於沒收之規定，刑法第266條第2項既有特別規定，自應優先於刑法總則第38條沒收之規定而為適用。原判決認被告一行為同時觸犯刑法第266條第1項前段及同法第268條2罪名，依同法第55條規定從一重之圖利聚眾賭博罪處斷。查扣案之簽單乃當場賭博之器具，依同法第266條第2項規定，不問屬於犯人與否，沒收之。係採義務沒收主義，自應優先於採職權主義之同法第38條第1項第2款而適用。原判決竟依同法第38條第1項第2款予以沒收，已有適用法則不當之違法。」最高法院87年度臺非字第207號判決可資參照，是本件扣案之賭資4800元、麻將牌1副（共144支）、骰子3顆、東西南北骰子1顆、牌尺4支，係賭檯查獲之賭資及當場查獲之賭博器具，業據被告於警詢 陳明 在卷，核與同案被告陳桂英、王景民、傅俊義於偵訊所述相符，爰依刑法第266條第2項宣告沒收。
四、被告之上訴意旨略以：因判決金額甚鉅，無力支付，請從輕量刑。被告經營小吃店，因糊口困難，適逢過年前夕，故親友聚會，小玩消遣，至抽頭仍大家協議將所得買飲料餐點，並無營利意圖，請念被告初犯云云，惟查，被告上訴理由所指之無力支付原判決量刑之金額云云，係其個人狀況，並非對原審判決認事用法有何指摘，已無理由，再刑法第268條之法定刑為「3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金」，原審判決諭知有期徒刑2月，已為該罪之法定最低刑度，本件復查無刑法第59條酌減其刑之事由，是原判決量刑已係從輕為之，被告此部分實無理由。再被告上訴理由再稱：並無營利意圖云云，惟查，被告確有營利意圖，此部分所辯顯非可採，均如前述，此部分亦無理由。是本件被告上訴為無理由。
五、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查，原審判決漏未就扣案之東南西北骰子1顆諭知沒收，復就在賭檯扣得之賭資4800元，僅諭知沒收4000元，而非諭知沒收4800元，尚有未洽，被告提起上訴雖無理由，已如前述，然原判決既有上開可議之處，應由本院將原判決撤銷改判，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段，刑法第266條第1項前段、第268條前段、第268條後段、第55條、第41條第1項前段、第266條第2項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
中華民國97年6月27日
刑事第十庭審判長法官賴妙雲
法官江奇峰法官黃家慧上為正本係照原本作成不得上訴。
書記官陳靖騰中華民國97年6月27日