裁判字號：臺灣高雄地方法院93年簡上字第452號刑事判決
裁判日期：民國93年11月25日
裁判案由：賭博
臺灣高雄地方法院刑事判決九十三年度簡上字第四五二號
上訴人戊○○即被告選任辯護人 王進勝 律師
黃淑芬 律師 蔡錫欽 律師上訴人己○○即被告選任辯護人王進勝律師
吳賢明 律師黃淑芬律師上訴人辛○○即被告選任辯護人 尤挹華 律師
郭正鵬 律師右列上訴人等因賭博案件，不服本院高雄簡易庭中華民國九十三年六月二十八日九十三年度簡字第二九八六號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第六四二八號），提起上訴，本院合議庭依通常程序為第一審判決如左：
主文原判決撤銷。
戊○○、己○○、辛○○均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告戊○○係位於高雄市○鎮區○○街○○○號「吉利卡電子遊藝場」之負責人，基於常業賭博之犯意，自民國九十二年七月間起，在「吉利卡電子遊藝場」此公眾得出入場所，擺設如附表所示之電動賭博機台共計五十台，並以每月薪資新臺幣（下同）二萬七千元之代價，僱用與其有共同犯意聯絡之被告己○○擔任負責為賭客開分、洗分及兌換現金等工作之服務人員，被告戊○○、己○○以上開電動賭博機台為賭具，由賭客任選機台，持現金請己○○開分或賭客自行投入硬幣開分，賭客再隨意下注，如押中則可贏得所下注分數之一倍至數倍不等分數，如未押中，其所下注分數則歸機台贏得，當賭客打玩賭畢後，由服務人員洗分，服務人員並依賭客所結餘之分數，依特定比例兌換積分卡或現金予賭客。嗣賭客即被告辛○○於九十三年三月二十二日二十二時許，在「吉利卡電子遊藝場」以水果盤電動賭博機台進行賭博完畢後，持分數五百分、一百分之積分卡各一張向被告己○○兌換現金，而被告己○○欲交付被告辛○○現金一千五百元之際，為喬裝成顧客之警員當場查獲，而認被告戊○○及己○○均涉犯刑法第二百六十七條常業賭博罪嫌、被告辛○○涉犯同法第二百六十六條第一項前段之賭博罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院二十九年上字第三一０五號及四十年台上字第八六號判例意旨可資參照。公訴意旨無非以當場查獲之警員 徐錦德 於偵訊中之證述、高雄市警察局前鎮分局營業場所檢查紀錄表以及如附表編號一至十六所示電動機台、編號十七至十八所示之遊戲卡、編號二十之機台內硬幣共計五百六十元和被告己○○交付被告辛○○之一千五百元等情，為論罪之據。訊之被告三人對於被告戊○○係「吉利卡電子遊藝場」之負責人，被告己○○係受僱在該店之服務人員，被告辛○○於九十三年三月二十二日二十二時許在「吉利卡電子遊藝場」打玩水果盤電動機台完畢後，被告己○○曾交付被告辛○○一千五百元等情，固均為坦承，然均堅詞否認犯行，被告戊○○、己○○除均辯稱：「吉利卡電子遊藝場」並無以電動機台與客人進行賭博行為等語外，被告己○○尚稱：被告辛○○之同居人壬○○原先於九十三年三月二十二日晚上在「吉利卡電子遊藝場」打玩水果盤電動機台，壬○○離去前向我表示其叫被告辛○○來接著打玩，並交給我一千五百元託我轉交給被告辛○○，嗣被告辛○○前來接著打玩水果盤電動機台完畢，我遂在其要離開前，將壬○○託我轉交之一千五百元交予被告辛○○，該款項並非被告辛○○贏得之賭金等語，而被告辛○○則以：我的同居人壬○○於九十三年三月二十日晚上七點多打電話給我，說他要去喝酒，我向其表示要用錢，壬○○答稱錢寄在被告己○○那邊，要我至「吉利卡電子遊藝場」拿，並說機台上還有分數，我就至「吉利卡電子遊藝場」，在壬○○打玩之水果盤機台將分數打玩完畢後，因在別的機台上發現遺留之五百點及一百點各一張之卡，我想係「吉利卡電子遊藝場」所有，就將該卡拿至櫃檯交給店員癸○○後，即直接找被告己○○，被告己○○將壬○○寄放之一千五百元交予我時即遭警查扣，我並無以水果盤電動機台進行賭博等語置辯。
三、查證人徐錦德固迭於偵訊及審理時證稱：因接獲線報，我在查獲之前一個月內多次喬裝為客人進入「吉利卡電子遊藝場」內打玩，並曾向被告己○○兌換贏得之錢，九十三年三月二十日晚上九時四十分許，我再進去「吉利卡電子遊藝場」打玩水果盤機台，兌換比例為一比一，被告辛○○也在打玩水果盤機台，同日晚上十時許，我發現被告辛○○向被告己○○要求洗分，當時我有看到被告辛○○打玩之水果盤機台上累積之分數四千多分，被告己○○洗掉全部分數後，把計分卡交給被告辛○○，之後被告辛○○再把計分卡交給被告己○○，我有看到係一張五百、一張一百之計分卡，被告己○○將卡放入一個黑色袋子，被告己○○再交付一千五百元予被告辛○○時，我就當場將渠二人逮捕並扣得該一千五百元等語（見偵查卷第十九頁、第二十頁及審理卷第一一五頁至第一二二頁、第一二七頁），惟查：
⑴被告辛○○除於警詢時即稱：我並未向人示意洗分換取一張六百分、一張一百
分之卡後，再持之向被告己○○兌換一千五百元，被告己○○交付而被查扣之一千五百元，係我之前交給被告己○○保管，要離開時再向被告己○○要回等語外（見警卷第十頁），於偵訊及審理時亦堅稱：我的同居人壬○○於九十三年三月二十日晚上七點多打電話給我，說他要去喝酒，我向其表示要用錢，壬○○答稱錢寄在被告己○○那邊，要我至「吉利卡電子遊藝場」拿，並說機台上還有分數，我在同日晚上八時許至「吉利卡電子遊藝場」，在壬○○打玩之水果盤機台將分數打玩完畢後，因在別的機台上發現遺留之五百點及一百點各一張之卡，我想係「吉利卡電子遊藝場」所有，就將該卡拿至櫃檯交給店員癸○○後，即直接找被告己○○，被告己○○將壬○○寄放之一千五百元交予我時，即遭警查扣，且因我在進入「吉利卡電子遊藝場」時，被告己○○向我表示有這筆一千五百元，我說先放在妳那邊，所以我才會在警詢稱該一千五百元係我交給被告己○○保管等語（見偵查卷第二十頁、第二十一頁，審理卷第一四八頁至第一五二頁），且證人癸○○於審理時亦證稱：被告辛○○之同居人 黃華城 原在「吉利卡電子遊藝場」打玩機台，其離開後不久，被告辛○○於晚上八時許至「吉利卡電子遊藝場」內，因黃華城原打玩之機台還有分數，機台分數還在跑，被告辛○○等分數跑完就要離開，其並未叫我洗分，其有拿一張五百分、一張一百分之卡給我，但未說卡之來源，其即去找被告己○○，我未見被告辛○○有交付東西給被告己○○，即被警員逮捕，前開被告辛○○交給我之二張卡，我放在店內，並未交給警方等語（見審理卷第一三六頁至第一四二頁）。再經勘驗被告己○○之警詢錄音帶，其就「客人辛○○稱她是代玩，她有一百點一張、五百點一張還妳，妳還她一千五百元？」之問題，係答稱「是的，有，我還她一千五，是她朋友留給我的」，而就「警方在現場埋伏，看見辛○○給你點數卡，你給她現金，是否屬實？」之問題，係答稱「對的，可是那不叫寄卡，我還她錢」，再就「客人辛○○身上的一百點一張、五百點一張是如何來的？誰洗分的？」之問題，則答稱：「洗檯子的，同事洗的， 華成 的檯子， 阿娟 洗的（警員問：辛○○洗的？）嗯」，有本院九十三年十月二十一日勘驗內容可稽（見審理卷第二一二頁），足見實際上被告己○○於警詢時即堅詞其交付予被告辛○○之一千五百元並非賭金，且其亦未幫被告辛○○進行洗分之動作。此外，本件除於癸○○所攜之黑色背包內查獲如附表編號十七至十九之遊戲卡外，並未見有何在被告己○○或被告辛○○處查得前開被告辛○○交付予被告己○○之一百點、五百點各一張之卡作為佐證。從而，被告辛○○是否有由被告己○○進行洗分，並因而換得一百點、五百點各一張之卡後，再將交付交予被告己○○而據以自被告己○○處兌得一千五百元之情形存在，並非無疑。
⑵再證人徐錦德原於審理時陳稱其見被告辛○○打玩之水果盤機台所得累積之四
千多分，係呈現在機台螢幕左上角處等語（見審理卷第一二三頁），然經本院將扣案之水果盤ＩＣ板裝入電動機台內勘驗呈現之遊戲螢幕畫面，發現打玩該遊戲累積之分數，應係呈現在螢幕之左下方「ＣＲＥＤＩＴ」一欄，有本院九十三年十一月九日勘驗筆錄及遊戲螢幕畫面九幀可憑（見審理卷第二二九頁至第二三五頁），且證人徐錦德除確認上開勘驗之遊戲螢幕畫面，係為被告辛○○打玩之水果盤機台螢幕畫面無誤外（見審理卷第二三一頁背面），尚陳稱：該水果盤機台累積之得分應係呈現在螢幕之左下方「ＣＲＥＤＩＴ」一欄等語（見審理卷第二五二頁），則證人徐錦德原先指稱從水果盤機台螢幕之左上角處觀得被告辛○○打玩贏得之累積分數之情，容與事實有所不符。再者前開被告辛○○打玩之水果盤機台，此種機台之開分、洗分比例為一比二十（即一元可開分二十分）等情，為被告己○○所陳（見審理卷第一三０頁），且證人癸○○亦陳稱水果盤機台之開分比例為一比二十，一千五百元可開分三萬分等語（見審理卷第一三七頁），而證人徐錦德則稱打玩機台完畢所兌換之卡，一百分可以兌一百元等語（見審理卷第一四三頁），再證人即曾至「吉利卡電子遊藝場」打玩水果盤機台之庚○○證稱：開分比例為一比二十，打完剩下分數可換計分卡，可寄放在店內，我曾寄放六百點之卡，一點相當於一元，即可開一萬二千分等語（見審理卷第一五四頁至第一五七頁），證人即曾至「吉利卡電子遊藝場」打玩水果盤機台之丙○○證稱：開分比例為一比二十，打完剩下分數可寄卡在店內，不能換錢，我曾寄卡七百點，後來開七百分打完等語（見審理卷第一五八頁至第一六一頁），又證人即曾至「吉利卡電子遊藝場」打玩水果盤機台之甲○○證稱：開分比例為一元開二十分，打完剩下分數可寄放計分卡在店內，不能換錢，寄一千點可開二萬分等語（見審理卷第一六二頁至第一六五頁），而證人即曾至「吉利卡電子遊藝場」打玩水果盤機台之乙○○證稱：開分比例為一比二十分，打完剩下分數可寄放店內或帶回計分卡，一千點開一千分等語（見審理卷一六六頁至第一六九頁）。歸納上揭陳述，「吉利卡電子遊藝場」內水果盤機台之開分比例應為一比二十，即一元可開二十分，而所謂洗分後兌換之卡之點數，有一比一之比例即一點兌換一分之說法，亦有一比二十即一點可兌換二十分之說法，然無論是何種比例，依被告辛○○打玩水果盤機台累積贏得之四千多分之分數，依一比二十洗分比例或一比一之洗分比例，均不可能兌得僅六百點之卡，且該六百點之卡不論按一比二十或一比一之比例計算，亦與被告己○○交予被告辛○○之一千五百元之數額完全無法相符，實難遽為認定該筆金錢確為被告辛○○以打玩水果盤機台贏得之分數兌換而來之款項。至於本件高雄市政府前鎮分局臨檢場所檢查紀錄表之檢查情形欄，固記載被告辛○○供稱其打玩水果盤機台後，以機台六百累計分向被告己○○換取一千五百元等語（見警卷第十一頁），惟此除與證人徐錦德所稱被告辛○○係贏得四千多分之情相左外，亦同樣無法依一比二十或一比一之比例，從六百分得出可兌換一千五百元之計算結果，是該臨檢場所檢查紀錄表，並無法作為認定被告三人賭博犯行之依據。
四、從而，經綜合參酌客觀事證，證人徐錦德之證述及高雄市政府前鎮分局臨檢場所檢查紀錄表，存有與事實相左出入，並無法確認被告辛○○確有以打玩水果盤機台計分向被告己○○換取一千五百元賭金之狀況，而如附表所示扣案之物品，亦僅能表示從事經營電動機具之事業，尚不能據以作為直接推認利用該物品進行賭博行為之依據。此外公訴人未能提出其他積極證據足以證明被告戊○○、己○○有藉附表所示之電動機具從事賭博牟利之犯行，以及被告辛○○有進行賭博之行為，則公訴意旨所指被告三人犯行，均未能舉證達令人確信無疑之程度，原審疏未詳究前情，遽為科刑之判決，自非允洽。本件被告三人上訴指摘原判決不當，堪認有理，應由本院撤銷改判，並諭知被告三人無罪。
五、按「第二審法院因原審判決未諭知管轄錯誤係不當而撤銷之者，如第二審法院有第一審管轄權，應為第一審判決」，刑事訴訟法第三百六十九條第二項定有明文，又此項規定，依同法第四百五十五條之一第三項規定，於簡易判決之地方法院合議庭第二審程序準用之。又地方法院簡易庭對被告為簡易判決處刑後，經提起上訴，而第二審之地方法院合議庭認應為無罪判決之諭知者，依前揭刑事訴訟法第四百五十五條之一第三項準用同法第三百六十九條第二項之規定意旨，應由該地方法院合議庭撤銷簡易庭之判決，改依第一審通常程序審判（參照最高法院九十一年度台非字第二一號判決意旨）。是本院既認本件應為無罪判決之諭知，除應撤銷原審判決外，並應逕行改依第一審通常程序判決之，檢察官如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第三項、第三百六十九條第一項前段、第二項、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國九十三年十一月二十五日
臺灣高雄地方法院刑事第三庭
審判長法官黃仁松
法官高思大法官陳威龍右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官張家瑜中華民國九十三年十一月二十五日附表：
┌───┬──────────────────┬─────────────┐│編號│機台名稱│數量（台；張）│├───┼──────────────────┼─────────────┤│一│超世紀賓果│二│├───┼──────────────────┼─────────────┤│二│ 金蘋果 連線│一│├───┼──────────────────┼─────────────┤│三│動物王國吃角子老虎│一│├───┼──────────────────┼─────────────┤│四│孔雀二代吃角子老虎│一│├───┼──────────────────┼─────────────┤│五│水果盤│七│├───┼──────────────────┼─────────────┤│六│ 辣妹 十三姨│一│├───┼──────────────────┼─────────────┤│七│滿貫大亨（麻將）│四│├───┼──────────────────┼─────────────┤│八│益智篇（麻將）│二│├───┼──────────────────┼─────────────┤│九│中華五ＰＫ│四│├───┼──────────────────┼─────────────┤│十│小丑連線（水果盤）│三│├───┼──────────────────┼─────────────┤│十一│超級戰國風雲│八│├───┼──────────────────┼─────────────┤│十二│鑽石列車│二│├───┼──────────────────┼─────────────┤│十三│馬戲團賓果│八│├───┼──────────────────┼─────────────┤│十四│９５旋風７卡│四│├───┼──────────────────┼─────────────┤│十五│皇冠迷１３│一│├───┼──────────────────┼─────────────┤│十六│王牌對決│一│├───┼──────────────────┼─────────────┤│十七│滿座遊戲卡一千點│九│├───┼──────────────────┼─────────────┤│十八│滿座遊戲卡五百點│八│├───┼──────────────────┼─────────────┤│十九│滿座遊戲卡一百點│十│├───┼──────────────────┼─────────────┤│二十│機台內之硬幣│新台幣五百六十元│├───┼──────────────────┼─────────────┤│二一│現場查獲之現金│新台幣一千五百元│└───┴──────────────────┴─────────────┘