臺灣高等法院高雄分院89年度上訴字第926號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上訴字第926號刑事判決

裁判日期：民國89年08月31日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上訴字第九二六號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第九九五號，中華民國八十九年五月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第五五六、二九九號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國八十八年間因施用毒品案件，經法院以八十八年度毒聲字第四六三四號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十八年七月十五日以八十八年度偵字第一六六○二號不起訴處分確定。惟仍不知悔改，明知海洛因、安非他命係第一級毒品、第二級毒品，竟基於概括之犯意，自八十八年十二月初某日起至八十九年一月三日下午三時許止，在其位於高雄縣○○鄉○○○路○○○巷○○號住處，連續分別施用第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命數次，平均二、三天分別施用一次，而為警分別於下列時地查獲：(一)於八十八年十二月九日下午六時許，在高雄縣○○鄉○○村○○○路○○○巷○○號；(二)八十九年一月十二日中午十一時四十分許，在其上開住處，並扣得第二級毒品安非他命殘渣袋一只。經依本院八十九年度毒聲字第二二九號、第三二○○號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向。
二、案經高雄市政府警察局新興分局、高雄縣警察局林園分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭事實，業據上訴人即被告甲○○坦承不諱，而被告前後二次為警查獲時所採取之尿液，經分別送請高雄市立凱旋醫院、高雄縣衛生局檢驗結果，均呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，有高雄市立凱旋醫院八十八年十二月二十四日高市凱醫檢字第○○四一八號、高雄縣衛生局八十九煙檢字第一二六號煙毒尿液檢驗成績書各一紙附卷可稽，而海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，已據行政院衛生署藥物食品檢驗局（73）藥檢壹字第○三○二二一號函說明綦詳，此外復有被告所有供其裝用安非他命之殘渣袋一只扣案可資佐證，而該殘渣袋經送請高雄醫學院附設中和紀念醫院檢驗結果，有甲基安非他命反應一節，亦有該院八十九年一月二十五日編號Ｐ0000000號檢驗報告單影本一紙在卷可參。又被告於八十八年間因施用毒品案件，經法院以八十八年度毒聲字第四六三四號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十八年七月十五日以八十八年度偵字第一六六○二號不起訴處分確定，有該不起訴處分書一紙附卷可稽，其於五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，亦有原審法院八十九年度毒聲字第二二九、三二○○號裁定書影本及臺灣高雄看守所附設勒戒處所八十九年一月二十一日高所坤戒勒字第二○五號函所附有無繼續施用毒品傾向證明書影本各一件在卷可稽，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定。
二、查海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項所稱之第一級毒品、第二級毒品，不得持有、施用，被告竟分別持之以施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告先後多次施用海洛因、安非他命犯行，時間緊接、手法及罪名均同，顯係分別基於概括犯意而為之，均為連續犯，應各論以一罪，並加重其刑。其先後多次持有海洛因、安非他命，亦係基於概括之犯意，本應均以連續持有論，惟其持有後，進而施用，其多次持有海洛因、持有安非他命行為應被其施用之行為所吸收，均不另論罪。被告所犯二罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、原審因而適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第二十條第三項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第五十一條第五款，審酌被告並無犯罪前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一件附卷可稽，而其經觀察勒戒後仍再犯相同罪行，顯見意志不堅，惟念其犯罪係戕害自身，尚未害及他人，所犯情節非重，及犯罪後承認犯行態度良好等一切情狀，連續施用第一級毒品，量處有期徒刑七月，連續施用第二級毒品，量處有期徒刑三月，並定其應執行之刑為有期徒刑八月。至扣案之殘渣袋一只，經送高雄醫學院附設中和紀念醫院檢驗結果，有甲基安非他命反應一節，有該院八十九年一月二十五日編號Ｐ0000000號檢驗報告單影本一紙在卷可憑，顯與安非他命無法分離，自應視同第二級毒品安非他命，而屬違禁物無訛，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，併予宣告沒收併銷燬之。經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬允當，被告上訴意旨，以量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
三、公訴人另認被告於八十八年八月間某日起至八十八年十二月初某日止，基於概括犯意，在不詳地點，連續施用第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命數次，因認涉有毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級毒品、第二級毒品罪嫌云云，按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯行，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。經查，被告就其施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之時間，分別於警訊中供承係自八十八年九月間起吸食毒品海洛因（見高雄市政府警察局新興分局卷第二頁）、自八十八年十一月十日開始吸食安非他命（見高雄縣警察局林園分局卷第二頁），且於偵查中亦供承係自八十八年十一月間施用安非他命（見偵查卷第五頁反面），然於原審審理時則改稱係自八十八年十二月初某日起始開始施用海洛因及安非他命，不僅前後所述不一，且均未曾供承係自八十八年八月間某日起開始施用毒品，而其就施用海洛因、安非他命之時間，於警訊及偵審中所為之陳述雖有出入，然其於八十八年十二月九日為警查獲時，既採有尿液，且該尿液經送請鑑定結果，均有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命反應，已如前述，是其自八十八年十二月初某日起開始施用海洛因、安非他命，洵堪認定，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之於八十八年八月間某日起至八十八年十二月初某日止，連續施用海洛因、安非他命犯行，此部分既與前開有罪部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，自不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中華民國八十九年八月三十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官郭雅美
法官張盛喜法官莊飛宗右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官張宗芳中華民國八十九年九月一日附錄：本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
Ａ