裁判字號：臺北高等行政法院92年簡字第253號判決
裁判日期：民國93年05月27日
裁判案由：營業稅
臺北高等行政法院簡易判決九十二年度簡字第二五三號
原告 弘昭 營造有限公司代表人甲○○輔佐人 林俊鈿 被告財政部台灣省北區國稅局代表人 林吉昌 （局長）訴訟代理人乙○○右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十二年三月二十七日台財訴字第○九一一三○一六九八號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文訴願決定及原處分（即復查決定）關於罰鍰部分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實
一、事實概要：本件被告以原告於民國八十八年六月七日發包工程，未依法取得進貨憑證，卻取得非實際交易對象虛設行號屏風實業有限公司（下稱屏風公司）所開立之ＶＨ00000000號發票乙紙，金額新台幣（下同）五○○、○○○元，稅額二五、○○○元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，逃漏營業稅；案經台北市稅捐稽徵處查獲，移由原處分機關宜蘭縣稅捐稽徵處審理違章成立，初查乃核定補徵營業稅二五、○○○元外（已於裁罰處分核定前補報補繳稅款及以書面承認違章事實），並依行為時營業稅法第五十一條第五款及稅捐稽徵法第四十四條規定擇一從重處罰鍰，就所漏稅額二五、○○○元處三倍之罰鍰計七五、○○○元。原告不服，申經復查結果未獲變更，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願、復查決定及原處分關於罰鍰部分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之陳述：㈠原告主張之理由：
⒈本件實際交易對象為 周宗增 ，由周宗增以屏風公司名義訂定合約，並依約電匯
九四九、九七○元工程款至周宗增所指定之 楊珊琪 帳戶，其中原告部分為五二○、○○○元，餘金額為璉嶸營造有限公司所支付，合計並無不合，原告有進貨及支付營業稅予周宗增之事實；原告已向周宗增提出刑事告訴，檢具工程款明細及金額流向，應向周宗增補稅及處罰鍰。
⒉本案已於裁罰處分核定前補報繳稅款在案，依微罪不舉原則，應僅補繳營業稅
二五、○○○元外，不應處三倍之罰鍰，請判決如原告訴之聲明云云。㈡被告主張之理由：
⒈按「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期應納或溢付營業稅
額」「進項稅額指營業人購買貨物或勞務時，依規定支付之營業稅額。」「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第三十三條所列之憑證者。」及「納稅義務人有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業．．．五、虛報進項稅額者。」分別為行為時營業稅法（以下簡稱營業稅法）第十五條第一項及第三項、第十九條第一項第一款、第五十一條第五款所明定。又依稅捐稽徵法第四十四條規定「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得，或應保存憑證而未保存者，應就其未給與憑證、未取得憑證或未保存憑證，經查明認定之總額，處百分之五罰鍰。」；再按「核釋營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額案件之處理原則。．．．取得虛設行號發票申報扣抵之案件．．．⒉有進貨事實者．．
．因虛設行號係專以出售統一發票牟取不法利益為業，並無銷貨事實，故取得虛設行號發票之營業人，自亦無向該虛設行號進貨並支付進項稅額之事實，除該營業人能證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，並經稽徵機關查明該稅額已依法報繳者，應依營業稅法第十九條第一項第一款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款，不再處漏稅罰外，其虛報進項稅額，已構成逃漏稅，應依營業稅法第五十一條第五款規定補稅並處罰。」亦經財政部八十三年七月九日台財稅第000000000號函釋有案。
⒉原告於八十八年六月七日取得屏風公司所開立之ＶＨ00000000號發票
乙紙，金額五○○、○○○元，稅額二五、○○○元，作為進項憑證提報扣抵銷項稅額；惟該屏風公司係涉嫌虛設行號，並無實際交易行為而開立不實銷項統一發票供他人虛報進項稅額之營業人，亦未申報銷售額及繳納營業稅，因此原告自無向該虛設行號進貨並支付進項稅額之事實，致逃漏營業稅二五、○○○元，案經台北市稅捐稽徵處於九十一年五月二十四日通報，有談話筆錄、統一發票、台灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官八十九年度偵字第六○七一號起訴書、台北市稅捐稽徵處九十一年七月五日北市稽核甲字第○九一六三七八六○○○號函等有卷可稽，違章事實洵堪認定，除應依稅捐稽徵法第四十四條規定處以行為罰外，尚須依營業稅法第五十一條第五款規定補稅並處漏稅罰，惟依財政部八十五年四月二十六日台財稅第000000000號函規定，同時觸犯租稅行為罰及漏稅罰，毋庸併罰，應擇一從重處罰，又原告於本件裁罰處分核定前已補報補繳所漏稅款，是原處分核定其逃漏營業稅二
五、○○○元，並就所漏稅額處三倍罰鍰計七五、○○○元，並無違誤。⒊原告業已坦承其購進勞務未取具實際交易對象之發票，卻持涉嫌虛設行號屏風
公司所開立之發票申報扣抵銷項稅款之違章事實，並主張有交易及支付進項稅額之事實，應只補稅不罰，惟其既稱實際交易對象係屬個人之周宗增，卻與屏風公司簽訂合約，實難謂無過失；且其就系爭工程款之付款方式及資金流程，前後說詞不一，無明確事證以實其說，所訴有進貨事實及支付進貨稅額之論證實無可採，茲分述如下：
⑴原告之代表人甲○○九十一年六月二十四日於宜蘭縣稅捐稽徵處製作談話筆
錄時稱本案工程款係以現金付與周宗增，並提示有 周君 簽名字樣之現金支出傳票一紙為證，其於申請復查、訴願及本訴訟時卻稱系爭工程款係依約電匯
九四九、九七○元工程款至周君所指定之楊珊琪帳戶，其有關系爭工程款之付款方式，前後說詞顯有未符，再查所附之工程合約，其上亦無付款方式之記載，所稱依約電匯工程款云云，自難採信。
⑵縱系爭工程款真如所稱以電匯方式付款，惟原告所述其實際交易對象為居住
於新竹縣之周宗增，為何款項卻匯入第一商業銀行桃園分行之楊珊琪帳戶，且匯款金額九四九、九七○元與本案發票金額亦不相符；原告辯稱所匯之九
四九、九七○元工程款中，屬本案金額為五二○、○○○元，餘係璉嶸營造有限公司所支付之工程款，惟原告與璉嶸營造有限公司係各自獨立之公司組織，理應有各自之帳務處理及交易付款制度，為何二公司卻共用同一匯款單匯款支付工程款，實與一般商業交易習慣有違，且匯單上之匯款人欄上卻僅記載原告名稱，其所提事證與主張顯為不符，亦無足採。
⑶第查「對外營業事項之發生，營利事業應於發生時自他人取得原始憑證，如
進貨發票．．．」為稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第二十一條第一項所規定。原告實際交易對象為周宗增，理應取得其出具之憑證為進貨憑證，原告既非取得周宗增之憑證，又持非實際交易對象之屏風公司所開立之發票申報扣抵銷項稅額，核與首揭營業稅法規定不合，宜蘭縣稅捐稽徵處核定補徵營業稅二五、○○○元，並處所漏稅額三倍罰鍰七五、○○○元並無不合。至原告檢附未簽章之刑事告訴狀佐證，核與本案無涉。
⒋原告無法舉出確有支付工程款及進項稅額予實際銷貨人之具體事證，且屏風公
司亦經台北市稅捐稽徵處九十一年七月五日北市稽核甲字第○九一六三七八六○○○號函告知未依法報繳稅款，依財政部函釋規定即不能免罰，原處分並無不合，復查、訴願決定並無違誤，請判決如被告答辯之聲明等語。
理由
一、本件被告以原告於八十八年六月七日取得屏風公司所開立之ＶＨ00000000號發票乙紙，金額五○○、○○○元，稅額二五、○○○元，作為進項憑證提報扣抵銷項稅額；惟該屏風公司係涉嫌虛設行號，並無實際交易行為而開立不實銷項統一發票供他人虛報進項稅額之營業人，亦未申報銷售額及繳納營業稅，因此原告自無向該虛設行號進貨並支付進項稅額之事實，致逃漏營業稅二五、○○○元，認原告處犯稅捐稽徵法第四十四條規定之行為罰，及營業稅法第五十一條第五款規定之漏稅罰，依財政部八十五年四月二十六日台財稅第000000000號函規定，擇一從重處罰，並以原告於本件裁罰處分核定前，已以書面承認違章事實並補報補繳所漏稅款，乃核定其逃漏營業稅二五、○○○元，並就所漏稅額處三倍罰鍰計七五、○○○元。
二、原告對上開罰鍰處分不服，主張伊實際交易對象為周宗增，由周宗增以屏風公司名義訂定合約，原告依約電匯九四九、九七○元工程款至周宗增所指定之楊珊琪帳戶，其中原告部分為五二○、○○○元，餘金額為璉嶸公司所支付，原告有進貨及支付營業稅予周宗增；原告已向周宗增提出刑事告訴，被告應向周宗增補稅及處罰鍰。且原告已於裁罰處分核定前補報繳稅款在案，依微罪不舉原則，應僅補繳營業稅二五、○○○元外，不應處三倍之罰鍰，璉嶸公司與原告相同與周宗增交易而取得屏風公司之發票，被告已與璉嶸公司達成和解，按漏稅金額處一、二倍亡罰鍰，請判決如原告訴之聲明云云。
三、查原告於八十八年六月七日實際係與周宗增交易，卻取得周宗增交付之屏風公司所開立之ＶＨ00000000號發票乙紙，金額五○○、○○○元，稅額二五、○○○元，作為進項憑證提報扣抵銷項稅額等情，有台北市稅捐稽徵處九十一年七月五日北市稽核甲字第○九一六三七八六○○○號函及系爭統一發票一紙附在原處分卷可稽，並為原告所是認，被告以原告違反稅捐稽徵法第四十四條及營業稅法第五十一條第五款規定，擇一從重處罰於法本無不合。惟原處分以屏風公司業經桃園地檢署檢察官以八十九年度偵字第六○七一號起訴，認定屏風公司係案外人 王耀崇 虛設公司，原告竟持虛設之屏風公司所開發票，作為進項憑證，扣抵銷項金額，及原告已於本件裁罰處分前聲明承認漏稅，並於裁罰處分核定前已補報補繳所漏稅款，乃按其逃漏營業稅二五、○○○元處三倍罰鍰計七五、○○○元一節，經查王耀崇雖桃園地檢署檢察官提起公訴，惟公訴意旨所指該被告虛設屏風公司部分，業經台灣桃園地方法院（下稱桃園地院）判決認王耀崇此部分犯罪證據不足，但因檢察官係以王耀崇此部分行為與其另犯借用屏風公司之名義，為案外人 盧美玉 自香港進口商品一批部分，有連續犯之關係，提起公訴，而借用屏風公司之名義，為案外人盧美玉自香港進口商品一批部分，業經該院為有罪之判決，故不另為無罪之諭知，此有桃園地院九十年度訴字第一五三號判決影本附卷可證，是本件原處分以原告取得「虛設行號之屏風公司所開發票」作為進項憑證，並以原告業於裁罰處分前補報補繳稅款為由，按原告漏稅額核課三倍之罰鍰，既乏依據，亦與被告機關九十二年九月三十日北區國稅法字第○九二○○一三八三一號函頒之「台灣省北區國稅局營業稅違章案件減輕處罰作業要點」第二條第一項第三款之規定不合，訴願決定予以維持亦有未洽，應由本院將訴願決定及原處分（即復查決定）關於罰鍰部分予以撤銷，著由被告依「台灣省北區國稅局營業稅違章案件減輕處罰作業要點」第二條第一項第三款之規定，另為適法之處分。
四、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第二百三十六條、第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十三年五月二十七日
臺北高等行政法院第七庭
法官林金本右為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中華民國九十三年五月二十七日
書記官簡信滇