裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上訴字第954號刑事判決
裁判日期：民國89年03月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十九年度上訴字第九五四號
被告乙○○選任辯護人 陳忠雨 右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院八十七年度訴字第八Ｏ九號中華民國八十九年三月六日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署八十七年度偵字第五Ｏ一四號，併辦案號八十八年度偵字第七一六三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾年。扣案驗餘之安非他命淨重貳佰陸拾柒點柒參公克沒收銷燬，包裝塑膠袋捌個沒收，販毒所得新台幣壹拾伍萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
事實
一、乙○○曾於民國（下同）八十二年七月間，因犯違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣彰化地方法院判處有期徒刑八月確定，於八十三年一月十三日執行完畢，於翌日出監，猶不知悔悟，復意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意
，先於八十六年十一月間某日，在彰化縣花壇鄉某路旁，以每台兩新台幣（下同）五萬元之價格，售予丙○○毒品安非他命一台兩，再於八十七年四月二十三日晚間十時許，在同一地點，以相同之價格，販賣毒品安非他命二包(每包重一台兩)予丙○○，嗣經警於八十七年四月二十四日上午六時許，在台東縣台東市○○路與光明路口，查獲甫自彰化返回台東之丙○○與其前妻戊○○，並自丙○○身上及戊○○所攜之皮包內扣得毒品安非他命各一包（含袋計重七十六．五公克），而循線查獲上情，乙○○又秉承意圖營利販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，於八十八年一月中旬某日下午十九時許，在台中市○○路○○○號惠朋超級市場前，以每台兩約二萬三千元之價格，向 卓宜霖 販入第二級毒品安非他命二台兩，除少數供己施用外，餘擬供販賣，再於同月三十日在台中市○○路○○○號惠朋超級市場前，以每台兩約二萬三千元之價格，向卓宜霖販入第二級毒品安非他命七台兩擬供販賣，均尚未賣出，即經警據報於八十八年二月一日晚間八時許，在彰化縣花壇鄉灣東村隴西巷三六弄二號處查獲，並扣得上開二次購得之安非他命八小包（合計淨重二百六十七．七三公克，包裝重六．三四公克），及海洛因三包（已另行判決）。
三、案經台東縣警察局報請台灣彰化地方法院檢察署檢察官呈由台灣高等法院檢察署核轉台灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴及南投縣警察局草屯分局報請台灣南投化地方法院檢察署檢察官呈由台灣高等法院台中分院檢察署核轉台灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查移送併案審理。
理由
一、訊據被告乙○○，坦承有購買毒品安非他命之行為，惟矢口否認有販賣毒品安非他命之犯行，辯稱：伊並未販賣毒品安非他命予丙○○、戊○○，丙○○供述伊販毒，係因被抓為交代來源以圖卸責才咬伊的，伊以前曾拒絕借款與丙○○，丙○○可能因此拖伊下水，丙○○當時人在台東，如何向伊買，況證人戊○○於警訊時供稱：搭火車到彰化站，下車後乘坐計程車去花壇一處地方找一個三十多歲男子，當時我在客廳等，不認識該名男子，證人丙○○就購買之金錢來源及購買地點先後所述不一，與證人戊○○上開所述亦不合，就向何人購買所述亦不一，至伊於八十七年一月中旬，及同月三十日購買二次安非他命，第一次買二台兩，第二次買六台兩，合計僅八台兩，被查獲之二六七點七三公克係二次合買之數量，均係供自己吸食之用，對方稱賣伊便宜些，若買六兩則便宜八千元，伊怕被警查獲送戒治，故才多買一些存放吸用，若伊有販賣，何以未查獲販賣工具云云，經查被告於前揭時、地先後二次販賣第二級毒品安非他命予丙○○，丙○○於第二次購 畢甫 返回台東市，經警當場查扣毒品安非他命二包，已據證人丙○○於警訊時及檢察官偵查中供證在卷（見台東縣警察局警刑六字第三二五五號刑案偵查卷影本及台灣台東地方法院檢察署八十七年度偵字第一一一五號偵查卷宗影本第十頁），證人戊○○於警局初訊時亦證述：查扣之毒品安非他命係八十七年四月二十三日晚上十點多，在彰化花壇買的等語，證人丙○○亦因被查獲施用毒品安非他命，業經台灣台東地方法院以八十七年度訴字第四ＯＯ號判處免刑，安非他命七十六點五公克沒收銷燬確定，移送執行，有該案判決書在卷可參，次查被告於偵查初訊時供稱：伊在十幾歲時就認識丙○○，丙○○與伊並無仇恨，衡情證人丙○○當無誣攀之理，況證人丙○○證稱：係以被告乙○○之0000000000呼叫器及被告家中電話０四─0000000與被告聯絡，約定地點購買，而0000000000號呼叫器，係被告乙○○之妻 游玉梅 以其兄 游祥淦 名義申設，而由被告乙○○與游玉梅共用，０四─0000000電話係以被告名義申用，有證人游玉梅於原審法院審理時之證述，及中華電信股份有限公司台灣中區電信分公司函陳之用戶資料在卷可稽，益徵證人丙○○於警、偵訊時供述，向被告購買毒品安非他命屬實，被告販賣與證人丙○○之毒品安非他命買入價格固不詳，然參酌被告嗣後向卓宜霖購買之價格，係每台兩二萬三千元，且被告與洪人丙○○間並無特殊交情，販賣毒品安非他命復有高度風險、刑責又重，被告應有獲利。至證人丙○○就購買之地點及現款來源，先後所述雖不一，並與證人戊○○所述不合，審酌其於警局訊問時二次所述購買地點，均稱，係在花壇鄉路上交易的，於警員質疑其所述與證人戊○○證述：搭火車到彰化站，下車後乘坐計程車去花壇一處地方找一個三十多歲男子，當時伊在客廳等，不認識該名男子，丙○○出來後就交給伊一包東西等語不合，仍稱係在路邊交易的，而證人戊○○則否認認識販賣者，於本院審理中仍否認認識被告等情，應以證人丙○○之證述較為可採，又證人丙○○係因證人戊○○否認交錢與其購買毒品安非他命，才改稱錢向 張吉元 借的，有警訊筆錄可考，另證人丙○○於警訊、偵查中就購買之數量、次數、價款及對象之證述均一致，其確有向被告購買二次安非他命如上述，尚難以證人丙○○嗣後因記憶模楜或迴廻護被告就購買地點、對象為不同證述及與證人戊○○蓄意不供述來源之證述不一，即認其證述不足採信，而為有利被告之認定，次查被告於八十八年一月中旬某日及同月三十日，先後二次在台中市○○路○○○號惠朋超級市場前，以每台兩約二萬三千元之價格，向卓宜霖分別購買第二級毒品安非他命二台兩及七台兩，於八十八年二月一日晚間八時許，在彰化縣花壇鄉灣東村隴西巷三六弄二號住處為警查獲，並扣得安非他命八小包（合計淨重二百六十七．七三公克，包裝重六．三四公克），迭據被告於警訊時及原審法院審理時供承不諱(詳原審卷第一三八、一四Ｏ頁)，扣案之八小包物品經囑託法務部調查局鑑定確係甲基安非他命，有檢驗通知書影本一份附卷可按（見台灣彰化地方法院檢察署八十八年度偵字第七一六三號偵查卷第五十七頁），證人即查獲之員警 李安景 於檢察官偵訊時且證稱：伊先查獲通緝犯己○○，其曾口頭告知有一個綽號 阿加仔 的人名聲很大，又查獲另一通緝犯丁○○，在其台中市租住處查獲毒品，就其聯絡之電話簿發現乙○○涉嫌販賣毒品，另有證人告稱，Ａ７－六六九九號車輛在台中市○○路附近購買毒品安非他命，查出該車係乙○○的，即向檢察官申請核發搜索票，方查獲扣案之二百六十七點七三公克之毒品安非他命，而被告於八十八年七月六日於檢察官偵訊時供稱：其平均每二天吸一次，每次吸的數量不到０．一公克，卻於八十八年一月中旬及同月三十日先後二次向卓宜霖販入安非他命九台兩，其販入之初即有出售之之意圖至為炯然，殊難以未同時查獲販賣工具即認被告販入之目的非販賣圖利而為有利被告之認定，事證已臻明確，被告所辯純係脫卸之詞與證人丙○○嗣後於原審及本院審理中所稱：未向乙○○購買安非他命，因曾向乙○○借錢未著才如此說，證人戊○○於本院審理中證述：未向乙○○買安非他命，不認識乙○○，證人己○○、丁○○於本院審理中分別證述：未向乙○○購買安非他命(證人己○○)，不認識乙○○云云之迴護之詞均不足採，被告犯行應堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，公訴人認被告係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之販賣安非他命罪，起訴法條尚有未洽，應予變更，被告持有毒品安非他命之行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論科，被告先後數次販賣行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依刑法第五十六條之規定以一罪論，並就有期徒刑部分加重其刑，公訴人移送併辦部分(即被告於八十八年一月中旬及同月三十日購買擬販賣之部分)，因與起訴部分間有裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得一併審理，又被告於八十二年七月間因犯違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣彰化地方法院判處有期徒刑八月確定，於八十三年一月十三日執行完畢，有被告全國前案紀錄表附卷足按，於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，就有期徒刑部分，依法遞加其刑，再被告於八十八年二月一日被警查獲後供述毒品來源，因而查獲上手，依毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑，原審予以論罪科刑固非無見，惟原審判決因被告否認販毒犯行，即未依毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑及就被告販毒所得認已費失未依同條例第十九條第一項宣告沒收或追徵其價額或以其財產抵價之尚有未洽，被告上訴否認犯罪雖無理由，然原審判決既有如上未當之處，應由本院撤銷改判，爰審酌被告犯罪之動機、目的在圖一己之利及販賣毒品侵害他健康，影響社會、國家甚鉅暨被告被查獲之毒品雖多，然尚未販賣，犯罪後未能坦承罪行等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案驗餘之毒品安非他命淨重二百六十七．七三公克，依法宣告沒收銷燬，包裝用之塑膠袋八個，係被告所有共犯罪所用之物，依法宣告沒收，至被告於八十七年四月二十三日售予證人丙○○之安非他命二包，業於台灣台東地方法院八十七年度易字第四ＯＯ號案丙○○施用第二級毒品一案中諭知沒收銷燬，該案已確定並送執行，爰不再諭知沒收銷燬，被告販賣毒品二次予證人丙○○所得之新台幣十五萬元，依法宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。至辯護人請求調閱Z000000000號、0000000號電話八十七年四月二十三日之通聯紀錄，據中華電信股份有限公司台灣中區電信分公司函稱已逾保存期限，無法提供，併予敘明。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國八十九年九月十三日
臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭
審判長法官胡森田
法官趙春碧法官康應龍右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳明珠中華民國八十九年九月十八日
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