裁判字號：臺灣高等法院87年重上字第72號民事判決
裁判日期：民國89年03月06日
裁判案由：不動產所有權移轉登記
臺灣高等法院民事判決八十七年度重上字第七十二號
上訴人戊○○訴訟代理人 鐘明通 律師
謝穎青 律師右一人 魏家弘 律師複代理人 洪良凡 律師被上訴人乙○○兼訴訟代理人丙○○右一人訴訟代理人 周承武 律師被上訴人甲○○
丁○○庚○○住台北縣新店市○○路○○○巷○○號壬○○住台北縣新店市○○路○○○巷○○號三樓辛○○住台北縣新店市○○路○○○巷○○號己○○住台北市○○區○○路○○○號四樓右四人訴訟代理人 任秀妍 律師複代理人 蔡瑜真 律師右當事人間不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十六年十二月二十三日臺灣臺北地方法院八十五年度重訴字第九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應於繼承登記完成後，將其對於桃園縣○○鎮○○○段 上田心子 小段地號二一二號、二三九號、二三九之一號、二三九之四號、二三九之一一號及桃園縣○○鎮○○段地號六○九號等六筆土地謝 黃清 所有之持分（均各五分之一）之應繼分（乙○○、甲○○、丙○○、丁○○各六分之一，庚○○、辛○○、壬○○、己○○各二十四分之一）全部移轉登記予上訴人。
二、陳述：除與原判決記載相同者茲引用外，補稱：㈠上訴人於原審起訴時，訴之聲明係請求被上訴人等應協同上訴人就系爭六筆土地
辦理繼承登記，並移轉登記予上訴人即原告所有。惟提起本件上訴後，乃減縮上訴人在原審應受判決事項聲明之第一項如前開上訴聲明第二項所示。本件變更後訴之聲明，既不再請求被上訴人即被告協同辦理繼承登記，且就系爭六筆土地所有權移轉登記請求權附加「繼承登記完成後」之條件，性質上自僅屬訴之聲明的減縮，上訴人仍得於第二審為之而不須經被上訴人同意。
㈡按民事訴訟法第二百四十六條規定中所謂將來有無不履行之虞，於被告就原告之
請求自體或其請求所由生之法律關係有所爭執，或預先表示不履行者，亦屬之。本件上訴聲明係請求被上訴人等於系爭六筆土地完成繼承登記後，將其所有權移轉登記予上訴人，非屬民法第七百五十九條所規定非經登記不得處分其物權，且符合法律所定之請求要件，是非屬民事訴訟法第二百四十六條所定之將來給付之訴。退步言，縱認為本件性質為將來給付之訴，惟被上訴人既已否認系爭訴訟標的法律關係且拒絕履行移轉義務在案，亦應認為有到期不能履行之虞。
㈢上訴人係其母 謝黃清 之長子，上訴人之父 謝新登 去世時，因謝黃清參與繼承，故
謝新登之遺產未預留「大孫份」予上訴人之長子承繼，謝黃清遂將其名下桃園縣○○鎮○○○段上田心子小段地號二一二號、二三九號、二三九之一號、二三九之四號、二三九之一一號及桃園縣○○鎮○○段地號六○九號等六筆土地之持分（均各五分之一）當作「大孫份」，惟因系爭土地皆為農地，而上訴人之長子尚無自耕農身分，是謝黃清乃於民國八十二年十月一日偕同上訴人前往訴外人 藍勝雄 代書事務所簽立土地贈與契約，將系爭六筆土地贈與上訴人，並辦理土地所有權移轉登記，且已獲桃園縣稅捐稽徵處核發土地增值稅免繳證明書在案，惟事後雙方因故而未辦理完成土地所有權移轉登記。又謝黃清所以為前揭贈與，亦因被上訴人等長期對謝黃清違逆不孝所致，蓋早在六十四年間即上訴人之父過世未久，謝黃清即遭被上訴人丁○○之配偶 謝黃玉燕 毆打成傷，謝黃清並曾對之提出刑事告訴，後雖在謝黃玉燕當眾道歉並書立悔過書後和解並撤回告訴，惟被上訴人等仍反覆嘲弄謝黃清，嗣更因其年紀老邁而多加冷落，此觀被上訴人無據妄稱謝黃清罹患「老年痴呆症」、「心神早已喪失」自明。又謝黃清為免橫生枝節，故於在世時並未告知被上訴人上開贈與情事。另上訴人先父謝新登之死亡原因，依桃園大溪鎮衛生所之死亡診斷書乃「液體農藥殺鼠藥自殺」，實其肇因於被上訴人甲○○、丙○○二人為封閉一道門而與謝新登激烈爭吵，致謝新登憤而自殺。㈣按當事人間對於無償贈與不動產之約定，如已互相表示意思一致，依同法第一百
五十三條第一項之規定，其契約即為成立，縱未具備贈與契約特別生效之要件，要難謂其一般契約之效力亦未發生，債務人自應受此契約之拘束，負有移轉登記，使生贈與效力之義務。是系爭土地贈與契約固未完成移轉登記，上訴人仍得依系爭贈與契約請求為移轉登記。
㈤上訴人為系爭六筆土地共有人之一，本即有權於系爭土地上耕作。上訴人於六十
三年七月一日自鐵路局退休後，即返回桃園大溪鎮居住並親自與其兄弟共同耕作系爭土地，悉符合行政主管機關所頒自耕能力證明書申請之法規命令，詎被上訴人等以放狗咬人、丟出上訴人棉被、前往田地毆打上訴人、以鐵皮圍堵部分田地等舉，多方阻止上訴人對名下土地行使合法權利，惟上訴人仍不時前往系爭田地察看農事。
㈥被上訴人丁○○故意以違建將祖厝出入巷口加以封堵，不准上訴人進入，故上訴
人遂居住於○○鎮○○里○○鄰○○街○○○號之被上訴人乙○○宅，嗣上訴人於八十二年一月間將戶籍遷回該被上訴人乙○○宅，詎被上訴人等竟迫其遷居，上訴人無奈於八十六年十二月十一日將其戶籍改遷入桃園縣○○鄉○○村○○路○○○號。此觀上訴人乙○○當庭自陳其已將上訴人棉被等物件丟出云云，可證被上訴人確係長居該處（而非僅客居，否則乙○○何需丟棄其自宅用品）。又被上訴人等指稱該違建固為其所搭設，但仍有其他出入口可供上訴人進出云云，惟其所謂出入口乃其自宅家門，如何教人進出？㈦按內政部中華民國七十五年十一月二十五日及七十九年六月二十二日修正發布之
自耕能力證明書之申請及核發注意事項，係基於主管機關之權限，為執行土地法第三十條及耕地三七五減租條例第十九條等規定而訂定，所定以住所或現耕農地與所承受之農地是否屬同一縣市或毗鄰鄉鎮，為認定能否自耕之準據，司法院大法官會議釋字第三四七號解釋著有明文，是自耕能力證明書之申請及核發注意事項，乃行政機關辦理認定能自耕者身分之法規命令形式要件。另參最高法院八十七年度台上字第九一○號判決理由，可知六十四年修正前土地法第三十條所謂『承受人以承受後能自耕者為限』及修正後同條所稱『承受人以能自耕者為限』，係指承受人於承受時主觀上有自任耕作之能力，客觀上就承受之農地又能自任耕作者而言。承受人固得以鄉、鎮、市區公所核發之自耕能力證明書，證明其承受時有自耕之能力，然並非以此為唯一之方法，倘承受人能以其他方法證明其有自耕之能力者，要非法所不許。本件上訴人之住所於自鐵路局退休後即與現耕農地或所承受之農地屬同一縣市，並據桃園縣大溪鎮公所於八十二年九月廿三日及八十四年四月六日核發自耕能力證明書在案，且上訴人身分證上亦始終載為自耕農，復已兩度向稅捐機關辦理土地移轉現值及增值稅申報。另上訴人係受有農耕訓練及經驗之專職自耕農，主觀上具自耕能力；其自六十三年間返居大溪鎮後，亦有專職親任系爭土地農事之意願及事實，是客觀上亦有自耕能力。
㈧就被上訴人答辯所為陳述：
⒈我國民法關於物權行為要式性之規定，其立法意旨，不外係為促使當事人締約
慎重及具有證據保全功能，僅需當事人、標的物等明確並一致即可，而何種書面、紙張、格式並未設有限制，被上訴人所謂「公契」不符法令規定云云，恐屬無據，且我國人民受讓土地委請土地代書辦理而僅簽訂所謂公契，並直接以其辦理印花稅及申請移轉登記，民間所見多有不足為奇。
⒉被上訴人所提供農戶耕地資料卡及大溪鎮農民基本資料卡，係甲○○於七十年
五月十三日加入農會時所自行填報之資料，既係其所自行填報之資料，其與真實狀況是否相符，本有進一步查證之必要。另上訴人經向大溪鎮農會查證，農會所持有農戶資料，均係直接依照農民所填報內容加以記載，悉未經任何查證或審核程序，尤在農民填報第三人所有土地作為其耕地時，當時農會亦未要求其必須提出任何承租或委託耕作之證明，換言之，此等資料卡上所記載事項，依法仍應由上訴人舉證證明之。
⒊縱被上訴人申報之農戶耕地資料卡及大溪鎮農民基本資料卡等屬實，然桃園縣
○○鎮○○段地號六○九之土地並未在其所申報之耕地之內，是就此筆土地而言，該等農戶耕地資料卡及大溪鎮農民基本資料卡不足為任何之證明；至於其餘桃園縣○○鎮○○○段上田心子小段地號二一二號、二三九號、二三九之一號、二三九之四號及二三九之一一號等五筆土地，雖經記載於該等農戶耕地資料卡及大溪鎮農民基本資料卡，但其所記載之「權利面積」均僅為各該筆土地面積「五分之一」，是縱其所載為真實，亦僅能證明甲○○有耕作相當於各該筆土地五分之一面積之事實，而不及其餘五分之四面積誰有權耕作？實際上由何人耕作？又雖甲○○於前開農戶耕地資料卡及大溪鎮農民基本資料卡中，將上訴人所擁有之桃園縣○○鎮○○○段上田心子小段地號二一二號、二三九號、二三九之一號、二三九之四號及二三九之一一號等五筆土地持份面積亦同時列入其耕作範圍，惟甲○○既不能舉證證明上訴人確有委託或授權其耕作之事實，自不得僅以其片面申報或主張，即認上訴人無耕作系爭土地或有交由被上訴人甲○○耕作之事實。
⒋被上訴人所提大溪鎮農會倉庫收購證明單及稻穀核准進倉表，僅係甲○○與農
會間，關於收穫稻穀之收購記錄及核准進倉記錄，縱為真實，充其量亦僅能證明大溪鎮農會確實有自甲○○收購稻穀、並核准其存入倉庫之事實而已，性質上僅為其雙方間之交易往來記錄，與上訴人是否有耕作系爭土地何干？⒌被上訴人所提 林文進 所出具、並由 邱大山 、 林文珍 等共同具名之所謂證明書或
八十七年四月廿九日所謂「證明書」，上訴人就其形式或內容均予否認。退步言，縱其形式為真，然出具該證明書之人即林文進為被上訴人之夫婿，而乙○○於本事件為上訴人之對立當事人，其陳述已有偏頗，且上訴人於原審提起本訴訟之時間為八十四年八月十六日，而林文進所出具前開證明書之日期為八十四年九月二十五日、八十七年四月廿九日，惟上訴人早於八十二年一月十四日即已遷入該址，如上訴人未曾居住於該址，何以在長達二年多之時間內均未見林文進或乙○○表示異議？⒍本件訴訟之戶籍地同居者即為被上訴人之一乙○○，上訴人焉有將兩造送達處
所填寫同一之理？故上訴人將送達地址寫為其配偶所居之玉里鎮，乃一般經驗法則下正常之舉。至於上訴人八十六年一月廿九日原審準備書狀所載「長期居住花蓮」，係指八十二年自花蓮鐵路局退休以前因工作長期居住於花蓮。又被上訴人所提桃園縣稅捐稽徵處增值稅免稅證明書，乃因本件係共有人謝黃清、戊○○間移轉土地，該縣稅捐稽徵處即悉依系爭土地登記簿謄本所載上訴人花蓮縣玉里鎮地址逕為印製，自不得藉此推斷上訴人仍居花蓮縣，更不得藉此論定上訴人無自耕能力。又被上訴人方面於原審審理程序進行中，即已以上訴人不具自耕農身分為由，委託律師具函向桃園縣大溪鎮公所請求撤銷上訴人之自耕能力證明書，經桃園縣大溪鎮公所重新調查審認後，已再度以不符合撤銷要件為由，駁回其請求。另上訴人配偶並未隨同遷居大溪，致上訴人時須往返花蓮、桃園二地，亦不能據此即認為上訴人無自耕能力。
⒎按中風既不等於意識不清，亦非與老年痴呆症同其意義，綜觀被上訴人於原審
所提出之桃園縣大溪鎮衛生所 張輝鵬 醫院於八十四年九月六日所出具診斷證明書，及本院向天主教聖保祿修女會醫院調閱謝黃清「全部」病歷資料，皆未見上訴人母親有何老年痴呆症或其他精神性疾病。又原審證人 劉進添 固與 劉豐年 與被上訴人熟識，其證言已有偏坦。退步言，揆諸最高法院五十八年台上字第三六五三號判例，縱上訴人母親偶有走失情形，亦不能據以推論上訴人母親於簽立系爭贈與契約當時果係意識不清，況其並未受禁治產宣告。另證人張輝鵬醫師於原審證稱謝黃清於八十年至八十三年就診時，亦均能自己明確表達其身體的病痛。被上訴人丙○○更於其八十四年十一月九日所提答辯狀內自認，謝黃清於八十三年七月住院後，才變成癡呆云云。
⒑本案上訴人與其母係於八十二年間前往訴外人藍勝雄代書事務所簽立土地贈與
契約，距本案審理期間已近六年光景，證人 江秀珍 記得該事實而對謝黃清容貌沒印象，原屬人情之常。又於原審作證之人係 藍代書 之助理江秀珍而非藍代書本人，且 謝明旺 與藍代書亦不相識。實則上訴人也不認識藍代書，本件完全係謝黃清引領上訴人前往該代書事務所，並非上訴人或謝明旺帶領謝黃清前往該代書事務所。
⒒謝黃清乃一明理且深具權利意識之人，此觀六十四年間謝黃清遭被上訴人丁○○配偶謝黃玉燕毆打成傷，謝黃清即對之提出刑事告訴乙節自明。
⒓上訴人前稱本件贈與乃因大孫無自耕農才先交給我、贈與系爭土地予上訴人係
源於民間保留大孫份之習俗、其他子女對謝黃清忤逆糟蹋云云等語，其真義係為陳述謝黃清贈與其土地之動機。本件贈與契約不過係謝黃清本於其個人之上揭動機，但確實是基於贈與之法效意思。被上訴人故意混淆法效意思與行為動機二者，殊不可採。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提照片七張、印鑑登記申請書、印鑑證明、自耕能力證明書、身份證、桃縣溪農字第00－00000號函、臺灣桃園地方法院檢處署六十五年度偵字第二○一號傷害案傳票、悔過書、和解書、桃園縣大溪鎮一德里辦公處通知單、桃園縣選舉委員會投票通知單等影本各乙件、死亡證明書、驗傷單等影本各二件為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者茲引用外，補稱：
一、被上訴人丙○○方面：㈠上訴人於第一審之聲明為訴求被上訴人應協同上訴人----各持----應繼分辦理繼
承登記後，將其所有權移轉登記與上訴人，其受敗訴後於第二審變更為被上訴人應於繼承登記完成後，將系爭不動產依持分移轉登記與上訴人，顯屬訴之變更，而非訴之減縮，被上訴人不表同意。
㈡上訴人與其母謝黃清之間，僅訂立代書辦理土地過戶之公契，而非依民法第七百
六十條之規定訂立不動產贈與契約，顯與物權之要式行為有違而不生贈與效力。又公契不可解釋為一般之書面契約，依一般社會通念，為不動產物權行為，均先訂立私契，於交代書辦理過戶時再訂立公契以申報稅賦，是本件無私契即不生效力。另上訴人所稱不動產贈與縱未具備特別生效要件，上訴人仍可對被上訴人有所請求云云，然此尚須贈與人與受贈人間有不動產贈之合意，而本件謝黃清於辦理公契之時，係近九十二歲且不識字之老婦，不知贈與為何種法律關係，且證人劉進添、劉豐年證明謝黃清當時之意識已非健全，而醫師張輝鵬之證詞亦不得因此推論黃清為意識健全之人。又上訴人居住花蓮五十餘年從未奉養母親，謝黃清之戶籍設在被上訴人丁○○處，而居住被上訴人丙○○家，病期之照顧、醫療及喪葬費用等皆由被上訴人分擔，則謝黃清怎可能把土地贈與上訴人。又被上訴人丁○○之妻傷害謝黃清事件發生距八十二年所謂贈與相差十八年，且為謝黃玉燕所為而非被上訴人，尚難證明被上訴人等均不孝。
㈢揆諸最高法院八十六年台上字第一三一五號判決，可知農地承受人能否自任耕作
所承受之農地，非以鄉、鎮、市、區公所核發之自耕能力證明書為唯一之證據。即令已取得自耕能力證明書，法院仍應就各具體個案，斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，就其是否具有自耕能力為實體之認定。另依自耕能力證明書之申請及核發注意事項第八項㈡規定，可知承受農地與申請人之住所在同一直轄巿，縣（巿）或不同直轄巿、縣（巿）毗鄰鄉（鎮、巿）範圍內，其住所並應經戶籍登記六個月以上。且內政部八十四年六月九日台（八十四）內地字第八四○八八一五號函，亦稱如申請人僅遷移戶籍而實際未於該地居住，應不准予核發自耕能力證明書，又桃園縣政府八十八年八月二十日八十八府地籍字第一七九二九二號函台灣高等法院，稱系爭二一二、二三九、二三九－一、二三九-四、二三九-一一地號土地，依土地法第三十條之規定，承買人須具備自耕能力資格。本件上訴人於三十二年九月二十一日遷居花蓮縣玉里鎮迄今五十四年，從未住過大溪，其戶籍雖於八十二年一月十四日遷入大溪鎮，但非上訴人之住所。且上訴人從未在大溪鎮從事耕作，其土地於六十四年起即由被上訴人甲○○耕作，是上訴人居住花蓮，與其耕作非同一縣巿又非毗鄰，則大溪鎮公所八十四年七月六日核發之自耕能力證明書有誤。
㈣依大溪鎮一德里鄰長邱大山、里長林文珍已出具證明書證明上訴人雖設籍於內，
但從未居住。上訴人八十六年十一月十七日提出之家居生活照片影本三件，亦不能證明居住之事實。且上訴人於原審自承居住花蓮，訴狀所載地址亦為花蓮。另上訴人從未在大溪從事耕作，其未能提出農具、耕作地號、面積、收成情形、收獲後繳交大溪鎮農會倉庫收購證明單等（被上訴人均有），而僅提出在農地內之照片，不足證明自耕。又大溪鎮一德里十七鄰農民多人亦出具證明書證明上訴人未在本區從事農業耕作。
㈤依上訴人之供述，其母謝黃清係將土地贈與其大孫而非上訴人，則上訴人並非不
動產之受贈人，其為本件之起訴，即無理由。又上訴人之長子無自耕能力，此項贈與亦不生效力。上訴人嗣雖改稱謝黃清乃擬將其名下土地六筆作為「大孫份」，交由上訴人之長子「承繼」云云，然上訴人並非受贈人，甚為灼然，且其法律關係為繼承或贈與，亦有未明。
㈥上訴人八十七年三月三十一日自承申請母親印鑑證明時，未讓其他兄姊知悉。而
印鑑證明上係上訴人之筆跡，又謝黃清在去世前之廿一個月，所有印鑑、土地所有權狀、新竹企銀存款簿均在上訴人處，上訴人自可擅自使用及擅自申請印鑑證明。另既已贈與何以不敢於母親在世時繳納贈與稅，而於母親過世始辦理贈與。且土地代書助理江秀珍於原審證稱謝黃清有親至代書處辦理土地贈與，然法官提出相片交其辨認時卻說沒有印象，而上訴人之子謝明旺與藍代書係同學關係，其證言亦不足採。
二、被上訴人庚○○、壬○○、辛○○、己○○除如被上訴人丙○○陳述外，再補稱：
㈠上訴人稱其上訴聲明乃減縮云云，其意若指其已捨棄原請求協同辦理繼承登記之
請求，則系爭土地既未經辦理繼承登記，其捨棄命被上訴人辦理繼承登記之請求，復請求被上訴人為移轉物權之處分行為，於民法第七百五十九條規定尚有不合。又依最高法院六十九年台上字第一一六六號判例及土地登記規則第三十一條之規定，繼承登記本屬被上訴人得隨時單獨為之，是被上訴人於上訴聲明附加「於繼承登記完成後」之條件，不具繫於將來成否客觀上不確定性，與未設條件無異。
㈡上訴人無法解釋何以八十二年作成公契至八十四年謝黃清過世長達二年期間，皆無過戶系爭土地之動作。
㈢謝黃清有腦中風病史，再揆諸 鄭初發 醫師所證「病人之交談不多，但有時問非所
答」、證人劉進添證稱「謝黃清是我鄰居，她常亂走，我載她回家好幾次，常常認不出人。」、證人 劉豊年 證稱「在八十一年底，無法認出人」，可知謝黃清自八十一年間已有喪失意思能力。又其與上訴人間既無贈與之真意，該契約依民法第八十七條規定即屬無效。
㈣上訴人並無自耕能力，是該契約亦因違反土地法第三十條、民法第二百四十六條規定而無效：
⒈系爭土地○○○鎮○○段○○○○號土地，其○○○區○○○道路用地係在八十七年間，是贈與契約作成時該地尚屬農地。
⒉土地法第三十條所指能自耕，係指農地承受人在主觀上及客觀上皆能自任耕作。上訴人乃00年出生，現已高達七十五歲，是主觀上已無自耕能力。
⒊上訴人之自耕能力證明書之有效期間僅六個月，上訴人自八十四年取得後迄今
尚未向稅捐機關申報土地移轉現值，揆諸內政部台內地字第一０七０七號函，該自耕能力證明書已失效。又上訴人謂伊在八十二年間亦曾取得自耕能力證明書，並曾申報稅捐云云，惟依上訴人身分證影本背面所載住遷註記，上訴人在八十二年遷○○○鎮○○街後又曾遷回於花蓮，則上訴人八十二年之自耕能力證明書已於該遷出時失效。
㈤退步言，若謝黃清以遺贈意思為本件贈與，依民法第一千二百二十三條及第一千二百二十五條之規定，上訴人之主張亦已侵害被上訴人之特留分。
三、被上訴人乙○○補陳：㈠不知上訴人寄籍於伊戶籍內，伊之夫知情，係為加入農保，且上訴人並未住伊家。
㈡上訴人所提與伊夫婦合照相片，乃因很久不見，大家拍照留念。
㈢八十八年之收成係被上訴人甲○○繳予農會的，上訴人未於系爭農地上耕作。
㈣系爭贈與契約係上訴人所偽造，其未經法院公證，亦無簽名、手印。
四、被上訴人甲○○、丁○○補陳：㈠謝黃清神智不清，贈與契約無效。
㈡系爭土地由其等耕作，上訴人交付權狀等資料供甲○○向農會領取肥料。
叁、證據：除援用第一審所提證據外，補提證明書影本二件、通知書影本乙件為證。
丙、本院依職權向桃園縣大溪鎮公所函查上訴人之自耕能力證明書文件、向桃園縣大溪鎮農會函查甲○○入會相關資料。
理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但於減縮應受判決事項之聲明無礙，八十九年二月十一日修正前民事訴訟法第二百五十五條第一項、第二百五十六條第二款定有明文。本件上訴人於原審起訴請求「被上訴人應協同就兩造之被繼承人謝黃清所有坐落桃園縣○○鎮○○○段上田心子小段地號二一二號、二三九號、二三九之一號、二三九之四號、二三九之一一號及桃園縣○○鎮○○段○號○○○號土地之持分（均各五分之一），各按上訴人六分之一，被上訴人乙○○、甲○○、丙○○、丁○○各六分之一，被上訴人庚○○、壬○○、辛○○、己○○各二十四分之一之應繼分辦理繼承登記後，將其所有權移轉登記予上訴人」。遭受敗訴判決後提起上訴，變更聲明為「被上訴人應於繼承登記完成後，將其對於桃園縣○○鎮○○○段上田心子小段地號二一二號、二三九號、二三九之一號、二三九之四號、二三九之一一號及桃園縣○○鎮○○段地號六○九號等六筆土地謝黃清所有之持分（均各五分之一）之應繼分（乙○○、甲○○、丙○○、丁○○各六分之一，庚○○、辛○○、壬○○、己○○各二十四分之一）全部移轉登記予上訴人」，所主張訴訟標的之法律關係未變，僅屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸首揭變更聲明時所適用修正前之法條，應予准許。
二、按因繼承於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第七百五十九條固有明文，系爭土地兩造雖尚未辦理繼承登記，惟上訴人乃聲明「被上訴人於辦理繼承登記後，將：：土地移轉登記予上訴人」，其係以繼承登記為行使私權之準備行為，核與民法第七百五十九條規定並無不悖，自應許之。參照最高法院七十年一月二十日民庭會議決議）。被上訴人指稱上訴人對於未經登記予被上訴人之土地，不應要求為移轉處分行為，即有違誤。
三、次按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；各公同共有人之權利，及於公同共有物之全部，民法第一千一百五十一條、第八百二十七條第二項分別有明文。故各共有人無所謂有其應有部分。而繼承人雖得就遺產之不動產單獨聲請公同共有之繼承登記，但如聲請辦理分別共有之登記則須得全體繼承人之同意，或只能依民法第一千一百六十四條規定請求分割公同共有之遺產。又應繼分係各繼承人對於遺產上之一切權利義務，所得繼承之比例，並非對於個別遺產之權利比例。本件謝黃清所有坐落桃園縣○○鎮○○○段上田心子小段地號二一二號、二三九號、二三九之一號、二三九之四號、二三九之一一號及桃園縣○○鎮○○段地號六○九號等六筆土地之持分（均各五分之一，下稱系爭土地），既由兩造共同繼承，自屬兩造公同共有，被上訴人就該土地即難謂有應有部分，且依被上訴人丙○○於原審曾稱：謝黃清有十筆土地，贈與六筆，是否還違反特留分規定等語（台灣台北地方法院八十五年度重訴更字第九號卷第三九頁）；上訴人亦稱謝黃清並非將全部遺產贈與，無侵害特留分等語（台灣台北地方法院八十四年度重訴字第九九九號卷第一四九頁），堪認謝黃清之遺產非僅系爭土地而已，繼承人應繼分應以其全數遺產而論，系爭土地上難謂有被上訴人之應繼分比例存在。故上訴人請求被上訴人於辦理繼承登記後，將系爭土地謝黃清所有之持分（均各五分之一）之應繼分（乙○○、甲○○、丙○○、丁○○各六分之一，庚○○、辛○○、壬○○、己○○各二十四分之一）全部移轉登記予上訴人，揆諸前開說明，於法有違。
四、退步言，縱認上訴人真意係請求被上訴人於辦理繼承登記後，應協同就系爭土地辦理所有權移轉登記為上訴人所有（參見八十七年三月十日上訴理由狀），惟依上訴人主張伊為被繼承人謝黃清之長子，伊父謝新登去世時，因謝黃清參與繼承，故於謝新登之遺產未預留「大孫份」予上訴人之長子承繼，謝黃清遂將其名下系爭土地當作「大孫份」，卻因系爭土地皆為農地，而上訴人之長子尚無自耕農身分，謝黃清乃贈與上訴人，事後雙方因故而未辦理完成土地所有權移轉登記。嗣謝黃清於八十四年六月二十二日去世，上訴人為其長子，被上訴人乙○○（原名 江寶珠 ）、甲○○、丙○○、丁○○分別為其私生子、次子、三子、五子，被告庚○○、壬○○、辛○○、己○○均為其養女 謝素珍 （已死亡）之子女，係代位繼承人，被上訴人應繼承移轉所贈土地所有權登記予上訴人之義務，爰請求如訴之聲明等語，被上訴人則以謝黃清於八十二年間已中風意識不清，不可能為贈與表示，且上訴人未提出贈與私契，不具備生效要件，上訴人亦無居住桃園及耕作事實，沒有自耕能力，系爭田地贈與無效等語置辯。
五、上訴人主張謝黃清生前將系爭土地贈與伊，業據提出土地贈與所有權移轉契約書、土地登記申請書及八十二年九月八日印鑑證明為證，經肉眼比對，該契約書上謝黃清印文核與印鑑證明之印文相符，依桃園縣大溪鎮戶政事務所函覆上開印鑑證明係當事人親自至本所請領，有該所八十五年三月十三日桃溪戶字第一一四六號函附卷可證（台灣台北地方法院八十四年度重訴字第九九九號卷第一六二頁），被上訴人則辯稱印鑑為上訴人持用云云，並未能舉證證明係上訴人所擅自蓋用，此亦為上訴人否認之，其復辯稱該契約書為報稅用公契，不生效力云云，然查該契約書，已就贈與及所有權移轉意旨、標的、契約當事人記載明確，並由受贈雙方蓋印，堪認符合民法第七百六十條所定不動產物權移轉，應以書面為之的規定，非必需再另訂非報稅用之契約，被上訴人抗辯均不足採。
六、被上訴人另辯稱：謝黃清於八十二年間已因中風神智不清楚，不可能為贈與表示云云，然查證人即承辦上開贈與移轉所有權契約之藍勝雄代書複代理人江秀珍具結證稱：是謝黃清與戊○○（上訴人）來事務所委託辦理，謝黃清表示要將土地過戶給她兒子，印章是當場蓋的，謝黃清神智很清楚，了解過戶內容等語（台灣台北地方法院八十四年度重訴字第九九九號卷第一二五頁正、背面），雖其表示事隔多年，對於謝黃清長像不記憶，因贈與時間於八十二年，距證人於八十五年一月到庭作證，已有二年餘，以其於代書事務所接觸客戶往來甚多，對於外貌記憶模糊，亦屬合理，然不能因此即謂就其承辦事件必無印象，至上訴人之子與江秀珍之雇用人藍代書有無同學關係，固為上訴人所否認，且衡情江秀珍亦無可能以此疏遠關係而甘冒偽證刑罰風險陳述不實，故被上訴人僅憑臆測之詞，否認證人所述，自不足採。又據被上訴人稱謝黃清自八十二年患中風在桃園縣大溪鎮衛生所、大溪盧外科治療，至八十三年七月往聖保祿醫院住院，病情愈嚴重變成痴呆一節，依其所言，謝黃清縱有痴呆，亦為表示贈與後發生，再者中風既不等於意識不清，亦非與老年痴呆症同其意義，綜觀被上訴人於原審所提出之桃園縣大溪鎮衛生所張輝鵬醫師於八十四年九月六日所出具診斷證明書、盧外科婦產科診所診斷證明書（台灣台北地方法院八十四年度重訴字第九九九號卷第九三頁、第九四頁），及財團法人天主教聖保祿修女會醫院八十八年九月二十三日桃聖業字第八八０七九號函覆本院關於謝黃清患病就診情形，自八十年三月間至八十四年三月間皆未見謝黃清有何老年痴呆症或其他精神性疾病，再參諸八十二年間曾診治謝黃清之證人張輝鵬醫師證稱：謝黃清可以自己表達那裡不舒服（台灣台北地方法院八十四年度重訴字第九九九號卷第二０二頁），顯見謝黃清當時應仍有意思能力，況其並未受禁禁產宣告，即便如證人劉進添、劉豐年所述謝黃清或有走失、無法認生人之情，仍不能據以推論上訴人母親於簽立系爭贈與契約當時果係意識不清，故被上訴人所述尚不足以證明謝黃清確無贈與意思。
七、按八十二年間施行之土地法第三十條明定「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。違反前項規定者，其所有權之移轉無效」。此項規定，於當事人間以贈與為原因聲請辦理農地所有權移轉登記之場合，亦有其適用，最高法院六十六年台上字第二一八九號判例可資參照。查系○○○鎮○○○段上田心子小段二一二、二三九、二三九之一、二三九之四、二三九之一一地號土地都市計畫農業區「田」地目，依土地法第三十條規定，承買人須具備自耕能力資○○○鎮○○段○○○○號土地原亦為農業區，八十七年二月二十三日始變更為部○住○區○○道路用地，分別有桃園縣政府八十八年八月二十二日八八府地籍字一七九二九二號函、八十八年九月七日八八府工都字一九二五六三號函附本院卷足憑。本件上訴人主張伊住所於自鐵路局退休後即與現耕農地或所承受之農地屬同一縣市，並取得自耕能力證明書，身分證上亦始終載為自耕農，係受有農耕訓練及經驗之專職自耕農，主觀上具自耕能力；且自六十三年間返居大溪鎮後，亦有專職親任系爭土地農事之意願及事實，是客觀上亦有自耕能力云云。惟是否具有自耕能力，須以其人是否具備體力、知識、技術、時間等條件而定，實質上無耕作能力，固無論矣，即具耕作能力，但其住所與耕地距離過遠，依日常經驗，不能自任耕耘收割者，亦屬無自耕能力。又私有農地之移轉，農地承受人能否自任耕作所承受之農地，係屬事實認定問題，其立證方法，非以鄉、鎮、市、區公所核發之自耕能力證明書為唯一之證據。即令已取得自耕能力證明書，法院仍應就各具體個案，斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，就其是否具有自耕能力為實體之認定。依內政部八十一年七月二十五日修正發布之自耕能力證明書之申請及核發注意事項，係基於主管機關之權限，為執行土地法第三十條及耕地三七五減租條例第十九條等規定而訂定，其中第八點第一項第二款以住所與承受之農地是否屬同一縣市或毗鄰鄉鎮，為認定能否自耕之準據。內政部八十四年三月二十八日修正之上開注意事項於該款規定意旨亦同，上訴人雖曾取得大溪鎮公所（八二）溪鎮農字第一三九一五號、（八四）溪鎮農字第八四─一０六０三號自耕能力證明書，惟查桃園縣大溪鎮公所僅依戶籍謄本審查是否設籍現住所已達六個月，此有該鎮公所八十八年十二月一日桃縣溪農字第八八─二二七一三號函附自耕能力證明書審查表可供參酌。而按住所係依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，一人同時不得有兩住所，民法第二十條明示其義。查上訴人原住花蓮縣，於八十二年一月十四日將戶籍遷入林文進（乙○○之夫）戶內，有戶籍謄本附於本院卷，然戶籍登記僅係行政機關戶政管理措施，非必人人皆設籍於住所地，上訴人雖陳稱往來住於乙○○處及花蓮，然為被上訴人乙○○否認，並陳上訴人係為加入農保，寄籍於其戶口內（本院八十七年三月三十一日準備程序筆錄），上訴人雖復提出其與乙○○夫婦合攝照片，至多僅能證明其等曾有見面，無法據以證明上訴人以設籍地為住所。再查系○○○鎮○○○段上田心子小段二一二、二三九、二三九之一、二三九之四、二三九之一一地號土地係由被上訴人甲○○登記耕作，此有桃園縣大溪鎮農會八十八年二月十九日溪鎮農供字第０八六號函附之農戶耕地資料卡、大溪鎮農民基本資料卡、桃園縣大溪鎮農會供銷部倉庫收購倉庫收購證明單、稻榖核准進倉表可稽，參諸上訴人自認六十二年伊父親去世後，由他們（指對造）耕作，伊偶爾去「巡水」看一看（本院八十七年三月三十一日準備程序筆錄），自不能僅憑上訴人所提於田地中拍攝之照片，即推認其有久住桃園耕作之事實，再者上訴人自認伊配偶仍居花蓮玉里，故亦經常往來花蓮、大溪兩地居住（八十九年二月二十一日民事辯論意旨狀），亦徵上訴人之生活重心仍在花蓮，難認其有將住所設於桃園之意思，且按住所與耕地距離過遠，依日常經驗，不能自任耕耘收割者，屬無自耕能力。（最高法院五十年台上字第五八二號判例參照）上訴人之住所既認仍在花蓮，縱偶至桃園，衡諸常情，亦無可能從事農作栽種及收成，難認其有自耕能力。至於身分證職業欄記載自耕農，依據上開注意事項第五點第二項第一款規定，僅能說明上訴人是否無專任農耕以外之行職業或勞動工作，非必即有自耕能力。而被上訴人丙○○之訴訟代理人周承武律師固曾函文桃園縣大溪鎮公所以上訴人未設籍大溪，申請撤銷上訴人於八十四年間取得之自耕能力證明書遭駁回，惟該鎮公所未撤銷證明書之理由，其一為除僅有書面戶籍資料可供參考外，實無法追查八十四年當時設籍之狀況，亦未渉及上訴人住所之認定，尚不足以據此認為其有自耕能力。
八、再按承受人是否具有自耕能力，以訂立贈與契約承受時為準，如訂約承受時土地為農地，承受人為無自耕能力之人，即係以不能之給付為契約標的，如無預期不能移轉登記之情形除去後，再為移轉登記之約定者，其契約即屬無效，不因契約成立後該農地變為非農地，或承受人取得自耕能力，而使原為無效之契約變成有效（最高法院六十六年台上字第二六五五號判例）。綜上所述，系爭土地於八十二年訂立贈與契約時均為田地，上訴人當時既無自耕能力，揆諸前項說明，其與謝黃清間之贈與契約即屬以不能給付為標的，契約無效，從而，上訴人請求移轉系爭不動產所有權，於法無據，應予駁回。原判決理由雖有不同，結論並無二致，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均於判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年三月六日
臺灣高等法院民事第七庭
審判長法官張耀彩
法官侯東昇法官陳玉完右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年三月七日
書記官葉炳宏附錄：本案論罪科刑法條全文民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格其經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任釋明之。
上訴人未依第一項、第二項規定委任訴訟代理人，或雖依第二項委任，法院認為不適當者，第二審法院應定其先命補正。逾期未補正亦未依第四百六十六條之二為聲請者，第二審法院應以上訴不合法裁定駁回之。