裁判字號：最高法院96年台上字第5165號刑事判決
裁判日期：民國96年09月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第五一六五號上訴人甲○○
乙○○上列一人選任辯護人 陳武璋 律師上訴人丙○○男民國00年00月00日生選任辯護人 陳鴻謀 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年一月二十日第二審判決（九十三年度上訴字第一四０八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵第二四七九七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人丙○○、甲○○共同基於販賣第三級毒品愷他命（俗稱「Ｋ他命」）之犯意聯絡，於民國九十二年十二月間，在台中市○區○○街○○○號丙○○經營之麵攤，由丙○○招徠愷他命買主。適上訴人乙○○得知綽號「小妖」之不詳姓名者正在尋找購買愷他命管道，遂由有幫助販賣犯意之乙○○居中聯繫「小妖」買賣愷他命事宜；甲○○、丙○○、乙○○並分別以其所有門號0000000000、0000000000及0000000000號行動電話聯絡。同月二十三日，甲○○至丙○○麵攤內交付少量愷他命樣品予丙○○，乙○○則連繫「小妖」向丙○○拿取該樣品。「小妖」確定樣品具有愷他命藥效後，即於同日晚上八時許，在台中市○○路、山西路口附近某網路咖啡店內給付新台幣（下同）三千元仲介費予乙○○；同月二十六日再以行動電話向乙○○表明正式購買愷他命。甲○○另於同月二十四日晚上，在台中縣太平市國軍八０三醫院前，向有犯意聯絡、自稱「 王瑞興 」（綽號「 阿清 」）之男子所指派之不詳姓名者取得愷他命二包（淨重共一０一三點三公克，包裝重二四點六九公克）。迨同月二十六日晚上九時三十五分許，甲○○搭乘不知情之賴肆村駕駛之小客車至丙○○麵攤，接載丙○○後，在車上將上開愷他命交予丙○○，囑其轉交買主，並給付一萬元酬金。同日晚上九時四十五分許，乙○○駕車至丙○○麵攤附近一百公尺處即台中市○○街○○○巷口附近，丙○○即將愷他命放置於乙○○小客車後座，二人在車旁等候「小妖」，但未及交付，即經警查獲，致未售賣得逞等情。爰撤銷第一審之判決，改判仍論處上訴人等共同販賣第三級毒品未遂罪刑。固非無見。
惟查：㈠毒品危害防制條例第二條第二項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有；第十八條第一項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以第四條第三項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言：第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪《犯第四條第三項之販賣第三級毒品罪》所用之物」，其理至明）。同條例對於第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款規定沒收之。原判決以扣案之「愷他命」並非刑法上之違禁物，而係上訴人等所有供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收（見原判決第十九頁第五行至第十四行），自有判決適用法則不當之違背法令。㈡原判決事實欄記載丙○○、甲○○共同基於販賣愷他命之犯意聯絡，由「有幫助販賣犯意」之乙○○居中聯繫「小妖」買賣愷他命事宜等情（見原判決第三頁第八行至第九行）；理由內援引本院七十七年台上字第二一三五號判例所示「共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內」等意旨，因認上訴人等均為共同正犯（見原判決第十八頁第一行至第五行），則以乙○○就丙○○、甲○○販賣愷他命之犯行，亦有間接之犯意聯絡，而非基於「幫助販賣犯意」，其事實之認定與理由之論敘相互齟齬，自有可議。再，原判決謂販賣毒品之人從價差或量差中牟利方式雖異，但意圖營利非法販賣行為則一；上訴人等對販賣愷他命可否獲取金錢利潤乙事，自當極為重視，苟非確實有利可圖，焉有甘冒重刑之風險而交付毒品予「小妖」（見原判決第十六頁第三行至第六行），似認上訴人等自始即有「販賣」（販入後售賣）愷他命牟利之意圖，非僅止於售賣而已。乃理由內復謂取得毒品之方式不一而足，或因製造、販入等不同管道取得，本件尚無證據可證上訴人等取得毒品方式係以營利售賣意圖而販入（見原判決第十七頁第九行至第十一行），則又認上訴人等非以售賣牟利之意圖而販入，所為論敘前後矛盾；此與判斷上訴人等販賣第三級毒品行為究屬既遂或未遂攸關，實情如何，允宜查明釐清，始為適用法律之依據。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年九月二十八日
最高法院刑事第二庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官韓金秀法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十月一日
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