裁判字號：臺灣高等法院97年上更(一)字第104號刑事判決
裁判日期：民國97年04月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上更(一)字第104號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院95年度訴字第477號，中華民國96年6月1日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署94年度偵續字第111號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑參年貳月。
扣案之第三級毒品愷他命（驗餘淨重參點伍伍捌捌公克）沒收。
事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2條所規定之第三級毒品，不得基於販賣之意圖而持有。竟於民國93年5月16日凌晨3時許，在臺北市○○區○○路2段北投捷運站附近，向姓名年籍不詳綽號「小鬼」之人以新臺幣（以下同）5,000元之代價，購入總淨重3.6161公克之愷他命粉末6罐後，即基於販賣之意圖而持有，欲將其中4、5罐以每罐1,000元之價格出售予姓名年籍不詳綽號「 小賓 」之人。惟於93年5月17日晚間6時5分許，尚未著手賣出，為警在其臺北市○○區○○○路○段○○號住處搜索查獲，並扣得該第三級毒品愷他命粉末6罐（驗前淨重3.6161公克），始查知上情。
二、案經臺北市政府警察局北投分局報告請台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○矢口否認有何販賣及意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，於原審辯稱：其並非意圖營利而販入毒品，更無將毒品出售他人之犯行，於警訊自白之93年5月14日所購入第三級毒品愷他命已交付女友 吳宛容 施用，另於95年5月16日購入之第三級毒品愷他命，係欲提供女友吳宛容施用，但尚未交付即於93年5月17日為警查獲云云。於本院上訴審辯稱：其並非意圖營利而販入毒品，更無將毒品出售他人之犯行，僅是幫朋友買。在警訊承認販賣是警察教的，事實上其並無販賣行為，當時並不知販賣比較重，所以就承認，當時警察告訴其承認沒有關係，只是會被罰錢而已云云。於本院本審先辯稱：其跟警察交換條件，要讓其朋友先走，警察就叫其承認販賣，其朋友並沒有販賣，有吸食愷他命云云；繼又辯稱：警察要其承認販賣愷他命，就不移送其吸食安非他命，其就照警察說的，跟警察交換條件云云。
二、經查：㈠被告於警、偵訊時曾為下列自白：
⒈於93年5月17日晚間10時15分起之警詢時供稱：93年5月17
日警方查獲之6 罐愷 他命，是同年月16日凌晨3時許在台北市○○路○段北投捷運站附近，向綽號「小鬼」以5,000元之代價購得，…購買 該愷 他命準備轉售他人及自己施用。…93年5月15日凌晨1時許綽號「小賓」之男子打電話給我聲稱要購買愷他命，我便叫他前來台北市○○區○○○路○段○○號我家中購買，將愷他命以每罐1,000元之代價出售予「小賓」，共販賣二罐給他，賺得2,000元，…該愷他命是5月14日凌晨1時許在台北市○○區○○路2段北投捷運站附近，以2,700元代價向「小鬼」購得3罐。其中2罐出售給「小賓」，所剩另1罐已被我自己施用完畢等語（見偵查卷第10頁以下）。
⒉於93年5月18日凌晨2時20分起之警詢時供稱：為警查扣之
6瓶愷他命是在捷運北投站向「小鬼」以5,000元之代價購得，一部份自己施用，一部份轉售給別人。…93年5月15日凌晨1、2時許，接到「小賓」電話說要購買愷他命，我就叫他到我住處拿愷他命，「小賓」共購買了2支愷他命，代價為2,000元。…我共買二次愷他命，93年5月14日買3支2,700元，5月16日買6支5,000元，都是在捷運站向「小鬼」購買；93年5月14日買進3支後，以2,000元賣2支給「小賓」等語（見偵查卷第16頁以下）。
⒊於93年5月18日上午11時43分許檢察官偵訊時供稱：上次交
易時間是14、15日凌晨1時許，我拿3支2,700元，…「小賓」在我向「小鬼」拿愷他命的隔天凌晨1點打手機給我，向我拿2支，我1支向他收1,000元。…（檢察官問：昨天為何拿6支？）因為「小賓」要我幫他拿4、5，我1支打算賣1,000元，這樣我可以賺1支自己吃等語（見偵查卷第38頁以下）。於94年1月18日偵訊時仍供承：扣案的6瓶愷他命是我要自己吸，是「小賓」看到我有愷他命6瓶，他來跟我要，他有要付錢，他照原價跟我買，我也不是那麼常吸，就跟他講「好」等詞甚詳（見偵查卷第69頁）。
㈡被告上開自白之任意性，經原審勘驗被告93年5月17日晚間
10時15分及18日2時20分警詢錄音與各該警詢筆錄核對結果：警詢錄音內容與警詢筆錄內容大致相符；詢問者並無恐嚇言詞，錄音內容並無施強暴之聲音；受詢問人就各次交易情形均向詢問人確認問題，經思考後方回答，錄音之回答內容並無機械式朗讀而字句段落間隔完全一致之情形；此有原審95年9月8日勘驗筆錄在卷可按（見原審卷第24頁以下）；並據證人即警員 楊啟宏 （偵續字卷第19頁）、 戴國忠 （原審卷第122至124頁）分別於偵查及原審審理時證述警詢筆錄製作情形甚詳。參以：被告嗣於93年5月18日檢察官偵訊時，就其前曾以2,700元購入3罐愷他命後，將其中2罐以每罐1,000元之價格出售予「小賓」，及其後又以5,000元購入6罐愷他命，擬以每罐1,000元之價格出售等情，仍基於自由意志供述明確，核與其先前警詢供述內容大致相符；衡情被告果遭警員利誘、脅迫，焉有於偵查中一再對上開事實細節詳細供述，而互核相符之理？被告上開警詢自白顯具任意性。被告嗣後翻異前詞，辯稱係與警察交換條件云云，顯然無據。
㈢再扣案之粉末6罐經鑑定結果（驗前淨重3.6161公克，取樣
0.0573公克鑑析用罄，驗餘淨重3.5588公克），確有愷他命成分，此有憲兵司令部刑事鑑識中心93年11月8日（93）安鑑字第00060號附卷可稽（偵查卷第56頁）。
三、被告上開之自白具任意性，合於刑事訴訟法第156條第1項規定，自有證據能力。惟按被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，同條第2項復有明文，亦即須以補強證據證明其自白確與事實相符。但此所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實施犯罪，然以此項證據與被告之自白為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據（本件最高法院發回意旨參照）。
㈠被告自白於93年5月14日以2,700元購入約2公克之第三級
毒品愷他命粉末3罐，隨於15日凌晨1時許在其臺北市○○區○○○路○段○○號住處，以每罐1,000元之價格，將其中
2罐出售予「小賓」部分，此自白之任意性固堪認定，惟本件並未扣得該愷他命或犯罪所得2,000元，亦無法查得該「小賓」之人以證明是否與事實相符，是被告此部分之自白，別無其他補強證據得以證明其真實性，自不得僅以被告之自白認定其有於上開時間販賣第三級毒品之犯行。至被告經檢察官送請法務部調查局為測謊結果，就未轉賣愷他命牟利一節經研判有說謊之情緒波動反應，惟此仍屬被告之自白，並非得以認定被告犯罪事實之補強證據。
㈡被告另於警詢自白扣案之6罐愷他命係於93年5月16日向綽
號「小鬼」之人以5,000元之代價購得，其購來「準備轉售他人及自己施用」，則其究係基於營利意圖而販入，抑或於買入後方萌生販賣意圖，準備轉售他人，不無疑問。依罪疑惟輕，利歸被告之法則，以被告買入後方起意販賣，基於販賣之意圖而持有該第三級毒品，對被告較為有利。此觀被告於94年1月18日偵訊時所供承之：扣案的6瓶愷他命是我要自己吸，是「小賓」看到我有愷他命6瓶，他來跟我要，他有要付錢，他照原價跟我買，我就跟他講「好」等語，可證被告買入該愷他命時本無販賣意圖，係「小賓」之人欲購買，被告方起意販賣，於尚未著手賣出前即為警查獲，其該部分自白並有扣案之愷他命可資補強，得以佐證其自白之犯罪非屬虛構，經本院為綜合判斷，足以認定被告意圖販賣而持有第三級毒品之犯行。
㈢綜上所述，本件並無其他補強證據得以證明被告自白於93年
5月15日販賣第三級毒品一節為真實，而其於93年5月16日買入扣案之愷他命，亦僅能證明被告係於買入後始基於販賣之意圖而持有，而非於販入時即有營利之意圖。起訴書認被告係販賣第三級毒品，尚有誤會。本件被告意圖販賣而持有第三級毒品之行為，堪以認定，應依法論科。
四、 查愷 他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2條第2項第
3款所稱之第三級毒品，不得意圖販賣而持有。核其所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。公訴意旨認被告於93年5月16日購入6罐愷他命行為係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，其起訴法條尚有誤會，因其基本事實同一，本院自得予以審究，並變更檢察官所引應適用之法條（起訴書雖認報告意旨以被告涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，係顯有誤會云云，惟本院不受其拘束）。另起訴書所載被告93年5月15日涉嫌販賣第三級毒品部分，查無其他補強證據得以證明被告自白之真實性，前已敘及，因起訴書就此部分與被告上揭93年5月16日之行為之法律上關係並未論及，惟依起訴書所載，其間時間密接，構成要件相同，當係認屬刑法修正前連續犯之裁判上一罪關係，故本院就起訴書所載被告93年5月15日之販賣第三級毒品行為，不另為無罪諭知。另被告行為後，有關毒品危害防制條例第5條第3款所定罰金刑部分，94年2月2日修正公布之刑法第33條第5款規定，已將原罰金刑最低額度由銀元1元（相當於新臺幣3元），提高為新臺幣1千元以上，且以百元計之，並於95年7月1日施行，經比較新、舊法結果，應以行為時法律即修正前刑法第33條第5款規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前刑法第33條第5款之規定予以論科。
五、原審詳為調查，細為審究，對被告論罪科刑，固非無見。惟被告所為係犯毒品危害防制條例第5條第3款之意圖販賣而持有第三級毒品罪，原判決認被告係連續犯毒品危害防制條例第4條第3款之販賣第三級毒品罪，並認被告有犯罪所得2,000元而將之沒收，復諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，自有違誤。另扣案之愷他命於被告意圖販賣而持有之行為係屬違禁物，原判決認係供被告犯罪所用之物，而依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，亦有未洽（此另詳後述）。被告上訴否認犯罪，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告被查獲毒品之數量，並於警、偵初訊時自白犯行，本性非惡，及其犯罪之動機、目的、智識程度、犯罪手段、所生危害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
六、沒收部分：㈠查毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、
濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第
三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度臺上字第911號判決同此見解）。
㈡扣案之6罐（瓶）第三級毒品愷他命（驗餘淨重3.5588公克
），業已混同於一包中，此有臺北市政府警察局北投分局95年1月27日北市警投分刑字第09530088500號函在卷可稽（偵續卷第31頁），已無從分離，均依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收，至取樣之0.0573公克已鑑析用罄，故不再為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第5條第3項，刑法第11條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。
中華民國97年4月10日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官蘇隆惠法官李正紀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官鄭信昱中華民國97年4月10日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條：
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。