臺灣高等法院臺中分院113年度上易字第460號民事判決

臺灣高等法院臺中分院民事判決

113年度上易字第460號

上訴人即附

帶被上訴人 陳孟榆

兼訴訟

代理人 陳韋辰

被上訴人即

附帶上訴人鎦振陸

鎦緯陸

兼上二人

訴訟代理人鎦經陸

上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國113年6月28日臺灣臺中地方法院111年度訴字第845號第一審判決提起上訴，被上訴人並提起附帶上訴，本院於114年4月2日言詞辯論終結，判決如下：

　　主　　　文

一、原判決關於主文第五項駁回上訴人其餘之訴暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。

二、上訴人之其餘上訴及被上訴人之附帶上訴，均駁回。

三、第二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。

　　事實及理由

一、上訴人主張：原判決就本訴部分為伊等全部勝訴判決，就主文第5項駁回伊等其餘之訴及第6項命伊等負擔訴訟費用部分係訴外裁判，爰就此部分提起上訴。對被上訴人之反訴則以：伊等於臺中市○區○○○段0000○0000○號建物（門牌號碼臺中市○區○○街00巷00號，下稱系爭房屋）5樓外牆設置之導水雨切（下稱系爭雨切），係被上訴人為避免於鄰地即同段00-0地號土地（下稱00-0土地）興建之房屋（下稱系爭建物）地下室遭雨水滲漏造成積水，而與伊等母親○○○協議設置，設置前已得被上訴人同意，況系爭雨切並無坐落00-0土地；被上訴人亦未證明有其主張之損害等語，資為抗辯。

二、被上訴人則於原審反訴主張：上訴人所有系爭房屋5樓外牆安裝系爭雨切，致雨水經由系爭雨切流至系爭建物4樓屋頂，使屋頂鋼筋生鏽，排水負荷增加，爰依民法第767條第1項中段、後段及第184條第1項前段規定，請求上訴人將系爭雨切移除，並應連帶給付伊等鋼筋生鏽之損害新臺幣（下同）6萬元本息，及自111年3月16日起至系爭雨切移除之日止，按月連帶給付伊等1,000元。

三、原審就兩造所提本訴、反訴各為一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命被上訴人應以25萬7,730元向上訴人購買占用土地，及給付占用部分相當於租金之不當得利（原判決主文第2、3項所命被上訴人分別給付起訴前5年、起訴後相當於租金之不當得利，未據上訴人請求，核屬訴外裁判，惟被上訴人就本訴敗訴部分均未提起上訴，不在本院審理範圍），上訴人則應將系爭雨切移除，並駁回兩造其餘本訴、反訴之請求。上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決本訴駁回上訴人其餘之訴部分廢棄。㈡原判決反訴不利於上訴人部分廢棄。㈢上開反訴廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。並附帶上訴聲明：㈠上訴人應連帶給付被上訴人6萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡上訴人應自111年3月16日起至移除導水雨切日止，按月連帶給付被上訴人1,000元。上訴人對於被上訴人之附帶上訴，於本院答辯聲明：附帶上訴駁回。

四、兩造不爭執事項（見本院卷第197至198頁）：

　㈠上訴人陳韋辰、陳孟榆於96年11月28日以買賣為原因，取得00-00土地及其上系爭房屋，並於97年1月9日辦理所有權移轉登記，各以3/5、2/5應有部分比例維持共有。

　㈡被上訴人及 鎦秀芳 為00-0土地之共有人，被上訴人約於88年間在00-0土地起建系爭建物，因故未興建完成。

　㈢上訴人於其所有之系爭房屋第五樓緊鄰00-0土地之外牆裝設系爭雨切。

　㈣上訴人本訴部分並未請求被上訴人給付占用土地相當於租金之不當得利。

五、得心證之理由：

　㈠本訴部分（即上訴人請求被上訴人價購占用土地）：

　按除別有規定外，法院不得就當事人未聲明之事項為判決，民事訴訟法第388條定有明文。法院如就未經當事人聲明之事項為判決，即為訴外裁判。查上訴人於原審迭經變更聲明，最後聲明請求被上訴人應以25萬7,730元向上訴人購買00-00土地如原判決附圖所示著色區域（見原審卷二第135至136頁），並未請求被上訴人給付占用土地相當於租金之不當得利。原審據上訴人聲明，判命被上訴人如數向上訴人購買占用部分土地，應係上訴人全部勝訴之判決，則原判決主文第5項駁回上訴人其餘之訴及該部分訴訟費用之裁判，核屬訴外裁判，上訴人就此部分提起上訴求予廢棄，為有理由。

　㈡反訴部分（即被上訴人請求上訴人移除系爭雨切，並連帶給付損害賠償）：

　⒈被上訴人主張其為00-0土地共有人及系爭建物之起造人，上訴人於系爭房屋第5樓緊鄰00-0土地之外牆裝設系爭雨切，而系爭雨切並未坐落00-0土地等情，有00-0土地登記第一類謄本、臺中市政府都市發展局111年7月21日函文檢附之臺中市政府工務局88中工建建字第0423號建造執照之起造人相關資料可稽（見原審卷一第63、211至220頁），並經原審會同兩造及地政人員至現場履勘屬實，製有勘驗筆錄、現場照片、臺中市中山地政事務所繪製之土地複丈成果圖可參（見原審卷二第87至95頁、第103頁），堪認屬實。

　⒉依原審履勘現場所拍攝之照片可知，系爭雨切之上緣貼平上訴人系爭房屋5樓牆面，下緣則貼平被上訴人系爭建物4樓（見原審卷二第91至95頁），且觀諸前開現場照片顯示之水痕方向，係自上訴人系爭房屋往下沿系爭雨切流至被上訴人系爭建物等情（見原審卷二第93、95頁），足見雨水係沿上訴人系爭房屋5樓外牆面流至系爭雨切，再沿該雨切流下至被上訴人之系爭建物，最後匯流至系爭建物之第4樓，並為兩造所不爭執（見本院卷第174頁）。是被上訴人主張因系爭雨切，致雨季時雨水直接流入系爭建物之第4樓屋頂等情，應堪採信。

　⒊上訴人雖抗辯：系爭雨切係被上訴人為了避免系爭建物地下室遭雨水滲漏造成積水，而與上訴人母親○○○協議設置，設置前已得被上訴人同意等語（見本院卷第152頁），然為被上訴人所否認，上訴人已自承因系爭雨切已設置1、20年，協議設置雨切之部分並無證據證明（見本院卷第153頁），則上訴人所辯系爭雨切係經兩造協議而設置，已難憑採。再按有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項後段定有明文。上訴人之系爭雨切雖未占用被上訴人之00-0土地，然依系爭雨切之設置位置及形式，其下緣確實緊貼被上訴人系爭建物4樓，會導致雨水經由系爭雨切流入被上訴人系爭建物，致系爭建物有受雨水鏽蝕之虞，是被上訴人依民法第767條第1項後段規定，請求上訴人將系爭雨切移除，應屬有據。因被上訴人係擇一請求法院為其有利之判決，其另依同項中段規定請求部分，即無庸審酌。

　⒋被上訴人另依民法第184條第1項前段規定，請求上訴人連帶給付鋼筋生鏽之損害賠償6萬元本息，及自111年3月16日起至移除系爭雨切之日止，按月連帶給付1,000元等語。然查，系爭建物為4層尚未建築完工之房屋，且施工進度為4樓底板已完成、尚未建築屋頂等情，有臺中市政府簡便行文表（稿）、現場相片可佐（見原審卷一第217、309至313頁、原審卷二第91至95頁），足見系爭建物第4樓因尚未建造屋頂，本會因無設置遮蔽物而直接遭受自然現象之影響，致其上之鋼筋因而鏽蝕，是被上訴人主張之系爭建物4樓屋頂受有鋼筋鏽蝕、排水負荷增加等損害，係因系爭雨切所致，並無所據，則被上訴人依民法第184條第1項前段規定所為之上開請求，即屬無據。

六、綜上所述，本訴部分，原判決主文第5項駁回上訴人其餘之訴及該部分訴訟費用之裁判，核屬訴外裁判，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由。反訴應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴；又原審駁回被上訴人反訴請求之不應准許部分（即請求損害賠償），核無違誤，被上訴人就此部分提起附帶上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人之附帶上訴為無理由，爰判決如主文。

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　16　　日

　　　　　　　　　民事第七庭　　審判長法　官　陳得利

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃玉清

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　廖欣儀

正本係照原本作成。

不得上訴。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳慈傳

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　16　　日