裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第1442號刑事判決
裁判日期：民國98年08月20日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第1442、1469號上訴人即被告乙○○
另案於臺灣嘉義監獄執行中指定辯護人 蕭慶鈴 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院97年度訴字第910號、98年度訴字第716號中華民國98年4月8日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署97年度偵字第4218、4337、4363、4876號，追加起訴案號：98年度偵字第1772號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○於民國(下同)93年間因施用第二級毒品，經臺灣苗栗地方法院判處有期徒刑9月，上訴後經本院駁回確定，於94年間又因施用第一級、第二級毒品經臺灣苗栗地方法院分別判處有期徒刑1年、8月，定應執行有期徒刑1年7月確定，入監接續執行，於96年2月12日假釋出獄並付保護管束，96年7月16日保護管束期滿視為執行完畢，詎仍不知悔改，明知具有殺傷力之空氣槍，係槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍枝，未經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有之犯意，於97年7月間某日，在苗栗縣頭份鎮東興橋河堤旁草叢拾得不詳姓名者丟棄具有殺傷力，可發射直徑約6mm之金屬彈丸、槍長約58cm、高約22cm，內襯金屬管之氣動式空氣槍1枝（槍枝管制編號桃警鑑0000000000號，含狙擊鏡）、瓦斯鋼瓶3支、羽球拍袋1只，旋即未經許可持有之。又乙○○於未經許可持有上開具有殺傷力之空氣槍之期間，明知未經許可，不得出借具有殺傷力之空氣槍，另基於出借具有殺傷力空氣槍之犯意，於97年8月5日某時，在其位在苗栗縣○○鎮○○街○○號住處，將上開具有殺傷力之空氣槍1枝(含瓦斯鋼瓶3支)出借予 謝彥彬 ，謝彥彬於數日後始歸還乙○○(謝彥彬未經許可持有空氣槍部分業經判決確定)。嗣於97年8月28日下午22時45分許，為警在乙○○於苗栗縣○○鎮○○街○○號之住處，查獲其持有上開具有殺傷力之空氣槍1枝(含狙擊鏡)、瓦斯鋼瓶3支、塑膠BB彈1瓶、羽球拍袋1只等物（涉犯毒品危害防制條例部分由檢察官另案偵辦）。
二、案經內政部警政署刑事警察局、苗栗縣警察局頭份分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹：證據能力部分按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應有證據能力。本件扣案之槍枝，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任之鑑定機關桃園縣警察局實施鑑定，該鑑定機關所出具之「槍彈鑑定書」，自有證據能力得為本案之證據。
貳：實體部分㈠上開犯罪事實迭據被告乙○○於警詢、偵查、原審法院及本
院審理中坦承不諱，核與謝彥彬於原審法院審理時所述相符(見97年度偵字第4337號卷第9至10頁、第76頁、原審卷第177頁、244頁），並有上開空氣槍1枝、瓦斯鋼瓶3支等扣案可資佐證，被告自白與事實相符，應可採信。又扣案之空氣槍經送桃園縣政府警察局以性能檢視法及動能測試法鑑驗結果，認送鑑空氣槍1枝（槍枝管制編號桃警鑑0000000000號），係氣動式槍枝，該槍枝係以槍管下方裝填小型二氧化碳鋼瓶作為發射動力，可發射直徑約6mm之金屬彈丸，槍長約58c
m、高約22cm，內襯金屬管，送鑑鋼瓶3個係小型二氧化碳鋼瓶，並以之作為本次試射鋼瓶，經以金屬彈丸測試3次（直徑6mm、重量0.89g），發射速度至少為128公尺/秒，第1顆、第2顆計算其動能為7.29焦耳，換算其單位面積動能為25.80焦耳/平方公分；第3顆計算其動能為7.41焦耳，換算其單位面積動能為26.20焦耳/平方公分，依日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分則足以穿入人體皮肉層等情，有該局97年9月5日刑鑑字第0970003965號槍彈鑑定書1份在卷足資佐證（4337號偵查卷第34頁以下），足見扣案之空氣槍具有殺傷力。本件事證已臻明確，被告犯行應堪認定。
㈡扣案之氣動式空氣槍1枝（槍枝管制編號桃警鑑0000000000
號，含狙擊鏡）、瓦斯鋼瓶3支、羽球拍袋1只，經不詳姓名者丟置於頭份鎮東興橋河堤旁草叢，迭據被告於警訊、偵查時供述在卷，依被告於本院審理時詳述發現之情形，顯係不詳姓名者所棄置。核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有空氣槍罪及第8條第2項未經許可出借空氣槍罪。本件警察在97年8月28日拘提被告乙○○前，由通訊監察於同年月18日前已知悉被告持有空氣槍，業據苗栗縣警察局頭份分局偵查隊隊長丙○○於原審證述甚詳(見原審卷第169頁以下)，另臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於97年8月18日所發之拘票案由欄，亦清楚明白記載為「槍砲條例等」（見97年度偵字第4337號卷第23頁），自無刑法第62條自首規定之適用。按未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。若持有之後，以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪；或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；必因意圖犯某罪而持有槍、彈，嗣後果持之以犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用（最高法院96年度台上字第7026號判決意旨參照）。本件被告乙○○於未經許可持有空氣槍期間另行起意出借謝彥彬，所犯未經許可持有空氣槍及未經許可出借空氣槍兩罪，犯意各別，構成要件互異，應分論併罰。又被告乙○○於93年間因施用第二級毒品，經臺灣苗栗地方法院判處有期徒刑9月，上訴後經本院駁回確定，於94年間又因施用第一級、第二級毒品經臺灣苗栗地方法院分別判處有期徒刑1年、8月，定應執行有期徒刑1年7月確定，入監接續執行，於96年2月12日假釋出獄並付保護管束，96年7月16日保護管束期滿視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上刑之二罪，均為累犯，咸應依刑法第47條1項之規定，加重其刑。再被告乙○○出借之空氣槍，係氣動式槍枝，相較於出借使用發射子彈之改造槍枝而言，殺傷力顯然較輕，謝彥彬亦未持之傷人，而未經許可出借空氣槍之法定本刑為5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金，被告此部分所為客觀上顯可憫恕，科以法定最低度刑仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌減其刑(公訴人於原審法院審理時亦表示同意依刑法第59條酌減其刑，見原審卷第245頁），並先加後減。原審審酌被告乙○○有違反毒品危害防制條例等前科紀錄，素行不佳(見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表)，及其犯罪之動機、手段、所生危害暨犯後坦承罪行，態度尚佳等一切情狀，依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項、第4項、刑法第11條前段、第47條第1項、第59條規定，分別量處有期徒刑3年
2月，併科罰金新臺幣5萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣
1000元折算壹日及有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣7萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1000元折算壹日，並依刑法第51條第5款、7款規定定應執行刑有期徒刑4年，併科罰金新臺幣9萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1000元折算壹日，扣案之空氣槍壹枝(含狙擊鏡)、瓦斯鋼瓶参支依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收，至羽球袋1只、塑膠BB彈1瓶並非違禁物，與被告所犯上開罪行無涉，爰不予宣告沒收，核其認事、用法、量刑均無不當，被告以原審將二罪分論併罰及量刑過重為由上訴，核無理由，應予駁回。
参、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年8月20日
刑事第九庭審判長法官江德千
法官許旭聖法官康應龍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳振海中華民國98年8月20日