臺灣高等法院臺中分院98年度上重更(一)字第25號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上重更(一)字第25號刑事判決

裁判日期：民國98年08月20日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上重更(一)字第25號上訴人即被告丁○○
（現另案於臺灣臺中監獄執行中）指定辯護人 王士銘 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院97年度訴字第705號中華民國97年12月5日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第10580號），提起上訴，經本院判決後由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於犯附表編號1、2部分（即原判決附表1編號11、12部分），均撤銷。
丁○○被訴犯附表編號1、2部分，均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告丁○○（下稱被告）明知海洛因及甲基安非他命業經毒品危害防制條例分別列為第一級及第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，利用其所有之0000000000號行動電話或其他不詳門號與欲購毒者聯繫交易毒品事宜，或以直接交易之方式，由被告與購買毒品者在其彰化縣○○鎮○○里○鄰○○路○段○○○巷○○○號住處，以現金交貨或暫時賒欠之方式，於附表編號1之時、地為販賣第一級毒品海洛因之行為，及於附表編號2之時、地為販賣第二級毒品甲基安非他命之行為。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品及同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言；如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判例參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。另施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（參照最高法院98年度台上字第3116號判決）。
三、程序方面（證據能力部分）：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。本件證人丙○○於檢察官偵查中，以證人之身分陳述（見偵查卷第58至59頁、第205至206頁），經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上說明，其於偵查中之證言自均具有證據能力。
㈡次按，被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人
及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人乙○○固曾於警詢中為陳述（見偵查卷第134至137頁），其性質雖屬傳聞證據，惟查無符合同法第159條之1至之4等前四條之情形，其所為之上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告及辯護人等人表示意見。當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容聲明異議，依上開規定，是其於警詢中之證言已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其於警詢中之證言自具有證據能力。
四、本件公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非以證人丙○○於偵訊中之證述、及被告所持用之0000000000號行動電話通訊紀錄等為主要論據。訊據被告則堅決否認有此部分販賣第一、二級毒品之犯行。
五、本院之判斷：㈠證人丙○○係以0000000000號或0000000000號行動電話與被告聯絡：
⒈證人丙○○於97年2月22日偵訊時具結證稱：「（問：你是
否有用過0000000000的手機跟丁○○聯絡過？）我有用過0000000000的手機，我用這支手機打電話給丁○○的0000000000，我跟他買海洛因，從96年9月3日到9月22日，共聯絡20幾次。」等語（見偵查卷第205頁）；證人丙○○於原審審理時具結證稱：「（問：妳的電話是0000000000號，打被告0000000000號？）是的。」等語（見原審卷第107頁），證人丙○○雖於偵訊及原審審理中證述其係以0000000000號行動電話與被告聯絡，惟稽之卷內資料，被告所使用門號0000000000號行動電話自96年8月16日起至同年10月15日止之雙向通話紀錄，其中並無與門號0000000000號行動電話有關之通話紀錄，然其中與門號0000000000號行動電話通聯（見偵查卷第157、158、161、162、173頁）部分，據證人乙○○於警詢時證稱：「（問：電話0000000000號為何人申請？為何人在使用的？）是我本人所申請的，本來我使用，後來96年8月17日，入獄服刑就交給我太太（甲○○）使用。」、「（問：電話0000000000於96年9月3日至96年9月22日，撥打0000000000行動電話，是由何人所撥打的？）我不知道是誰撥打的，因那段時間我已入獄服刑，但是我太太於96年8月底時，至彰化員林看守所會客時，0000000000這支電話遺失了，祇知道這支電話，被一位綽號叫（ 阿暖 ）的女子撿走，後來我太太（甲○○）有至田中找綽號叫（阿暖）的女子要電話，但是（阿暖）祇還我太太電話卡而已，手機也沒有還。」等語（見偵查卷第135頁）；證人乙○○於本院審理時證稱：「（問：你給你太太甲○○使用的手機號碼是不是
0000000000號？）是，是我本人名義聲請的。」、「（問：你太太何時向你說手機被叫阿暖的人撿去？）在看守所進去關十幾天我太太面會的時候說的。」、「（問：你太太跟你說她叫丙○○都叫阿暖？）對。」等語（見本院卷第126至127頁）。
⒉證人甲○○於本院審理時證稱：「（問：0000000000號行動
電話是不是你在用的？）是我先生乙○○聲請的，是我在使用的電話。」、「（問：為什麼這支電話會跑到丙○○的手上？）我去跟我先生乙○○會客的時候，剛好遇到丙○○去跟她朋友會面，是我去丙○○家坐的時候，手機掉在丙○○家。」等語（見本院卷第123頁及背面）。
⒊又證人丙○○於偵查中證稱：「（問：為何你要撿甲0000
00000000的手機）甲○○在我田中的理容院上班，他的手機放在我的理容院內忘記拿走。」等語（見偵查卷第205頁）；證人丙○○於本院審理時證稱：「（問：你撿到的證人甲○○的手機號碼幾號？）我忘了。」、「（問：你之前說你用撿到甲○○的手機跟被告在96年9月3日到9月22日總共聯絡20幾次，對嗎？）那是我用證人甲○○的手機跟他聯絡，可能不到二十幾次。」、「（問：證人甲○○的手機是掉在田中理容院嗎？）我住在四樓，是掉在田中理容院的宿舍，小姐都住四樓。」、「（問：證人甲○○的手機是她借妳？還是送你用的？）是她放在我家忘記拿走，．．．」、「（問：證人甲○○的手機及門號卡有無還給她？）門號有還給她，手機沒有還她。」、「（問：使用幾天後才還給她？）差不多十幾天到二十天。」等語（見本院卷第128頁至第129頁背面）。
⒋門號0000000000號行動電話之聲請租用人確係乙○○，有行
動電話申請承租人資料附卷為憑（見偵查卷第142頁），另證人乙○○於96年8月18日因另案遭羈押入臺灣彰化看守所，於96年9月17日釋放出所，有證人乙○○之入出監資料在卷可稽（見本院卷第98頁），依前揭證據資料，足認證人乙○○於96年8月18日因另案遭羈押後，將其申請租用之0000000000號行動電話交予證人甲○○使用，證人甲○○嗣後不慎該門號0000000000號之行動電話遺失，而由證人丙○○撿拾後使用該門號0000000000號之行動電話與被告聯絡，證人丙○○於偵訊及原審審理中證述其係以0000000000號行動電話與被告聯絡，顯係誤記電話號碼，堪認證人丙○○係以0000000000號行動電話與被告聯絡，先此敘明。
㈡證人丙○○歷次於偵訊及審理中證述之內容如下：
⒈證人丙○○於97年2月22日偵訊時具結證稱：「（問：你是
否有用過0000000000《按：應係0000000000之誤載，下同》的手機跟丁○○聯絡過？）我有用過0000000000的手機，我用這支手機打電話給丁○○的0000000000，我跟他買海洛因，從96年9月3日到9月22日，共聯絡20幾次。」、「（問：
這段期間跟他買幾次？）跟他買了3次海洛因，都是我到丁○○家買，每次都買1包，1包約1、2千元。」、「（問：為何要用別人的電話買毒品？）因為當時我的電話不能打。」、「（問：是否有跟丁○○買安非他命？）有，也是在96年9月3日到22日那段期間，買過1次，買1包3千元的甲基安非他命，交易地點也是在丁○○家裡。」等語（見偵查卷第205至206頁）。
⒉證人丙○○於原審審理時具結證稱：「（問：你施用一。二
級毒品的來源？）我是去丁○○的家，請他幫我購買。」、「（問：妳是否知道己○○有無販賣毒品？）有，我之前都是跟他購買。」、「（問：己○○與你在一起，也有在販賣毒品，為何還要向丁○○調？）當時我在戒毒，我與己○○在一起，己○○不可能給我毒品，所以我才會向丁○○調。」、「（問：請妳說明妳請丁○○調毒品的時間？）時間我已經忘記了，有通聯紀錄，依我在偵訊中所述。」、「（問：妳是向丁○○買毒品，還是調毒品？）我是去他家拿錢給他，有時候他叫我先離開，他要去向朋友調，拿到毒品以後再叫我去拿，有時候是直接拿毒品給我。」、「（問：你在偵查中稱你在96年9月3日到22日跟他購買3次一級，1次二級？）我的意思就是我去他家，他都說要跟朋友調，我就先離開，等到他拿到，再叫我去拿。」、「（問：你向丁○○拿毒品海洛因的時候，你們是如何聯絡？）打電話。」、「（問：都是你打電話給他嗎？）是我先打電話給他，他拿到毒品會打電話給我。」、「（問：你向被告拿3次海洛因的價格？）有時候1千，有時候2千，2千至少有1次。」、「（問：安非他命拿1次3千元？）是的。」、「（問：毒品都是在被告家裡拿的？）是的。」、「（問：妳的電話是0000000000號，打被告0000000000號？）是的。」、「（問：妳與丁○○的關係？）朋友關係，是認識沒多久的朋友。」、「（被告問：妳是否有單獨見過我嗎？）有的，我有去過你家。」、「（被告問：你確實有向我購買毒品？）有的。」等語（見原審卷第105頁至第107頁）。
⒊證人丙○○於本院審理時具結證稱：「（問：你之前說你用
撿到甲○○的手機跟被告在96年9月3日到9月22日總共聯絡20幾次，對嗎？）那是我用證人甲○○的手機跟他聯絡，可能不到二十幾次。」、「（問：你說你跟被告調安非他命或海洛因，總共調幾次？）3次。」、「（問：每次都調安非他命或海洛因，或是分別調海洛因或安非他命？）海洛因調3次，安非他命調1次。」、「（問：你向被告拿三次海洛因，你分別拿多少錢給他？）海洛因1千到2千元，海洛因拿3次，這3次分別多少錢我忘了。」、「（問：你向被告拿一次甲基安非他命，你拿多少錢給被告？）3千元。」、「（問：你向被告拿3次海洛因，1次甲基安非他命，這4次都是使用證人甲○○的手機聯絡嗎？）有時候用公用電話，公用電話用了一、兩次，用甲○○手機打了幾次忘了。」、「（問：你之前為什麼說都是用甲○○的手機聯絡的？）因為證人甲○○的電話在我這裡，我的手機沒有電了。」、「（問：你拿三次海洛因、一次甲基安非他命都是到被告家裡拿的？）是。」、「（問：你買這三次海洛因是不是一次兩千元，兩次一千元？）我忘了。」等語（見本院卷第128頁至第130頁背面）。
㈢由證人丙○○前揭歷次偵訊及於法院審理中證述之內容，可
知：①對於向被告所購買毒品海洛因及甲基安非他命的時間，證人丙○○僅泛稱係於96年9月3日至同年月22日之間，惟證人丙○○並未具體說明買賣之確實年月日。②就購買海洛因之金額，證人丙○○於97年2月22日偵訊時證稱：「1包約
1、2千元」等語（見偵查卷第205頁），證人丙○○於原審證稱：「（問：你向被告拿3次海洛因的價格？）有時候1千，有時候2千，2千至少有1次。」等語（見原審卷第106頁背面），證人丙○○於本院證稱：「（問：你向被告拿三次海洛因，你分別拿多少錢給他？）海洛因1千到2千元，海洛因拿3次，這3次分別多少錢我忘了。」等語（見本院卷第130頁），足認證人丙○○無法明確陳述其購買毒品海洛因3次，各次分別購買多少金額之海洛因，則證人丙○○是否確有於起訴書所示之時間向被告購買毒品海洛因3次即有可疑。③證人丙○○於偵訊時證稱：「我有用過0000000000的手機，我用這支手機打電話給丁○○的0000000000，我跟他買海洛因，從96年9月3日到9月22日，共聯絡20幾次。」、「（問：為何要用別人的電話買毒品？）因為當時我的電話不能打。」等語（見偵查卷第205至206頁），證人丙○○於原審證稱：「（問：你向丁○○拿毒品海洛因的時候，你們是如何聯絡？）打電話。」、「（問：都是你打電話給他嗎？）是我先打電話給他，他拿到毒品會打電話給我。」等語（見原審卷第105頁背面至第106頁），依證人丙○○之證述，係由其先撥打電話給被告連絡購買毒品之事宜，被告拿到毒品後再撥打電話給證人丙○○。惟依卷內資料所示，被告所使用門號0000000000號行動電話自96年8月16日起至同年10月15日止之雙向通話紀錄，其中與門號0000000000號行動電話通聯（見偵查卷第157、158、161、162、173頁）部分，於96年9月3日15時58分37秒，由0000000000號行動電話撥入與0000000000號行動電話聯絡1次，自96年9月3日17時57分54秒起至同年9月4日14時41分44秒，由0000000000號行動電話撥出與0000000000號行動電話聯絡共8次，另自96年9月7日22時32分03秒起至同年9月8日02時45分17秒，由0000000000號行動電話撥出與0000000000號行動電話聯絡共10次，又於96年9月9日20時42分15秒，由0000000000號行動電話撥出與0000000000號行動電話聯絡1次，另於96年9月22日15時35分33秒，由0000000000號行動電話撥出與0000000000號行動電話聯絡1次，依前揭通聯資料，足認證人丙○○僅於96年9月3日使用0000000000號行動電話撥打被告使用之0000000000號行動電話1次，其餘20次之通話紀錄均係由被告撥打給證人丙○○。而衡諸常情，施用毒品之人如有需求欲購買毒品時，應係由其先撥打電話與販毒者聯絡，販毒者應無主動頻頻與施用毒品之人聯絡之必要。依前揭雙向通話紀錄，足認證人丙○○雖證述係由其先撥打電話給被告連絡購買毒品之事宜，核與卷內之雙向通話紀錄不符，是證人丙○○所證是否與事實相符，自有疑問。
㈣本件被告否認有於附表編號1、2所示時、地販賣海洛因及甲
基安非他命予丙○○之犯行，證人丙○○雖於偵查、原審及本院審理中證述有於附表編號1、2所示之時、地向被告購買海洛因及甲基安非他命，惟依前揭雙向通話紀錄，該通聯紀錄僅有何時，有何電話與被告通聯，並無通話內容，該通聯紀錄僅能證明被告與證人丙○○有通話之事實，無從證明其二人間有以該電話談論買賣毒品事宜，且證人丙○○雖證述係由其先撥打電話給被告連絡購買毒品之事宜，核與卷內之雙向通話紀錄不符，已如前述，被告被訴附表編號1、2部分之犯行，缺乏客觀之通訊監察譯文或其他證據可資佐證，而卷內並無其他補強證據足以佐證擔保證人丙○○所稱向被告購買海洛因及甲基安非他命之證述與事實相符，復由於檢察官起訴意旨所稱證人丙○○向被告購買海洛因及甲基安非他命之時間並不明確，自難僅憑證人丙○○上開不明確之證述，即遽予認定被告有附表編號1、2部分販賣海洛因及甲基安非他命之犯行。是證人丙○○上開證述，並非無瑕疵可指，而就證人丙○○此部分所證並不能證明其證述與事實相符，自不得採為被告有罪判決之基礎。則公訴意旨指稱被告於附表編號1、2所示時、地販賣海洛因及甲基安非他命予丙○○部分，尚嫌無據，是依嚴格證明法則，自難遽予認定被告確有附表編號1、2部分之販賣海洛因及甲基安非他命予證人丙○○之犯行。
㈤據上所述，本院認被告關於附表編號1、2部分所辯尚堪採信
，參諸前揭說明，公訴意旨據以起訴之證據不能證明被告有如附表編號1、2所示販賣海洛因及甲基安非他命之犯行，此外復查無其他確切證據足以證明被告有附表編號1、2所示販賣海洛因及甲基安非他命之犯行，此部分公訴人所提出之證據或所指出之證明方法，均尚不足為被告有罪之積極證明，或說服本院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，被告被訴如附表編號1、2所示販賣海洛因及甲基安非他命之犯罪係屬不能證明。原審疏未詳查，就附表編號1、2部分遽予論罪科刑，容有未洽，被告上訴意旨否認犯罪，據此指摘原判決此部分不當，就附表編號1、2部分為有理由，應由本院將原判決關於被告被訴如附表編號1所示販賣海洛因之犯行及如附表編號2所示販賣甲基安非他命之犯行部分均予以撤銷，另為無罪之諭知。
六、按所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺其調查之必要性（參照最高法院96年度台上字第1011號判決）。本院依憑卷內證據資料，認被告被訴如附表編號1所示販賣海洛因之犯行及如附表編號2所示販賣甲基安非他命之犯行，犯罪不能證明，則究竟0000000000號行動電話於何時辦理停話，與判斷被告有無被訴如附表編號1、2所示販賣海洛因及甲基安非他命待證事實之有無，不具關連性，自不具調查必要性，本審蒞庭檢察官聲請調查0000000000號行動電話實際停話之時間（見本院卷第130頁背面、第131頁背面），經核並非法律規定應於審判期日調查之證據，本院認為並無調查之必要，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國98年8月20日
刑事第十一庭審判長法官陳朱貴
法官郭同奇法官胡文傑上列正本證明與原本無異。
檢察官得上訴，被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡嘉萍中華民國98年8月20日附表：
┌──┬─────────────────────┬─────┐│編號│被訴犯罪事實│涉犯法條│├──┼─────────────────────┼─────┤│1│於96年9月3日起至同年月22日止，由丙○○以09│毒品危害防│││00000000（按：應係「0000000000」，起訴書誤│制條例第4│││載為「0000000000」）號行動電話撥打被告 謝錫 │條第1項│││珍所持用之0000000000號行動電話，由被告在其││││彰化縣○○鎮○○里○鄰○○路○段○○○巷○○○號住││││處，以現金交易之方式，以新臺幣（下同）1000││││元至2000元之價格，販賣第一級毒品海洛因予蕭││││溫暖3次。││││（即原判決附表1編號11所示，犯原判決事實欄││││所示之3罪）││├──┼─────────────────────┼─────┤│2│於96年9月3日起至同年月22日止期間某日，由蕭│毒品危害防│││溫暖以0000000000（按：應係「0000000000」，│制條例第4│││起訴書誤載為「0000000000」）號行動電話撥打│條第2項│││被告所持用之0000000000號行動電話，由被告在││││其上開住所，以現金交易之方式，以3000元之價││││格，販賣第二級毒品甲基安非他命予丙○○1次││││。││││（即原判決附表1編號12所示，犯原判決事實欄││││所示之1罪）││└──┴─────────────────────┴─────┘