裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第1511號刑事判決
裁判日期：民國98年08月20日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第1511號上訴人即被告丙○○
號上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣彰化地方法院98年度訴字第185號中華民國98年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第10876號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○共同犯毀越門扇竊盜罪及其定應執行刑部分，均撤銷。
丙○○共同犯毀越門扇竊盜罪，處有期徒刑玖月。
其他上訴駁回。
主文第二項所處之刑，與上訴駁回部分所處之刑，主刑部分應執行有期徒壹年參月。
事實
一、丙○○與 李成福 基於共同意圖為自己不法之所有之犯意聯絡，於97年11月27日3時30分許，由丙○○駕駛車牌號碼00-0000號自小客車搭載李成福前往設於彰化縣○○鎮○○路○○○○號由 楊獻本 所經營之 恩得明 眼鏡行，由李成福至統一超商買黑色垃圾袋及膠帶，再從附近小巷弄走到 恩得明眼鏡 行後門，丙○○則在外把風，李成福撬開鋁製波浪板爬入恩得明眼鏡行後，藉此逾越安全設備之方式侵入眼鏡行內，再以自備之塑膠袋及膠帶，竊取眼鏡行內之電腦驗光機1台、鏡片驗度儀1台、電腦主機2台、現金新台幣（下同）2千元、清洗眼鏡之藥水及隱形眼鏡等物品。得手後將竊得之物品以上開自小客車載運離去，並由丙○○於同日18時30分許，前往 蘇梅芳 在台中市○區○○路○○○○○號所開設之港九眼鏡行，由蘇梅芳以5萬元價格予以買受（同案被告李成福、蘇梅芳所犯共同犯毀越門扇竊盜罪、故買贓物罪，分別經原審判決有期徒刑拾月、參月確定在案）。
二、丙○○另於97年11月6日7時15分許，基於為自己不法所有之意圖，駕駛上開自小客車前往設於台中縣大里市○○路○段○○○號之新竹貨運公司，向新竹貨運公司員工乙○○佯稱「係仁愛眼鏡一中店之店員 楊家瑋 ，仁愛眼鏡之區長 要伊 前往取貨」等語，並取出印有楊家瑋名銜之名片1張予乙○○檢視，致乙○○陷於錯誤，將貨物2箱（內有眼鏡框及眼鏡盒）交予丙○○簽收，丙○○即基於偽造文書之犯意，在託運單上偽簽「楊家瑋」署名，偽造表示收得上開貨物2箱意旨之文書後，再將託運單交還乙○○以行使之。丙○○詐得上開貨物後，隨即駕車載運離去，並於同日12時許，前往 鄭如良 在雲林縣斗六市○○路○○號開設之斗六新學友眼鏡分店，鄭如良亦明知上開貨物均係丙○○詐得之贓物，竟仍以9萬元之低價予以賣受（同案被告鄭如良所犯故買贓物罪，亦經原審判決拘役伍拾玖日確定在案）。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案下列引為證據之證人陳述及書證，檢察官、被告於本院審理中均不爭執其證據能力，且以之作為證據並無不當，依上揭法條之規定，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告丙○○共同犯毀越門扇竊盜罪部分：
㈠、被告丙○○於警詢時稱：97年11月27日3時20分由伊開W9-0962號自小客車載李成福○○○鎮○○里○○路○○○○號恩得明眼鏡行，李成福先到對面統一超商買黑色垃圾袋及膠帶。再由恩得明眼鏡行後面巷道入侵到裡面行竊，伊負責在外把風，李成福則把後門破壞，進入店內行竊，李成福將竊得財物搬出來由伊搬上自小客車內後駕車逃逸（警卷第2頁反面）。被告丙○○於原審審理時稱：伊沒有進去是李成福進去，都是李成福進去偷的（原審卷第73頁反面）。共同被告李成福於警詢時稱：97年11月27日3時20分由丙○○駕駛W9-0962號自小客車搭載伊○○○鎮○○里○○路○○○○號恩得明眼鏡行，由伊先到對面統一超商買黑色垃圾袋及膠帶，從附近小巷弄走到恩得明眼鏡行後門（警卷第5頁反面），於原審審理時稱：我是從後門用手把波浪板裂痕打開進去，丙○○沒有進去（原審卷第83頁反面），經核與失竊地點附近監視器影像翻拍照片顯示：「副駕駛座竊嫌（即李成福）前往超商購買膠帶」、「副駕駛座竊嫌（即李成福）正進入行竊地行竊」、「正駕駛座竊嫌（即丙○○）在外把風」等情相符（翻拍照片見警卷第49-50頁），亦與被害人楊獻本警詢時所述相符（警詢筆錄見警卷第11-12頁、第13-14頁、第15-16頁），本件犯行係由同案被告李成福進入店內行竊，並由被告丙○○在外把風，應堪認定。
㈡、此外，同案被告李成福與被告丙○○於竊取眼鏡行內電腦驗光機等物，並由被告丙○○載往蘇梅芳開設之港九眼鏡行並以5萬元價格賣予蘇梅芳一情，並據被告丙○○於警詢、檢察官訊問、原審審理時坦承不諱（警卷第3頁、97偵10876卷第18頁、原審卷第73頁反面），核與證人即蘇梅芳於警詢及檢察官訊問及原審審理時時所述相符（警卷第7-8頁、97偵10876卷第19-20頁），並有彰化縣警察局員林分局扣押物品目錄表、贓物認領保管單及恩得明眼鏡行遭竊查扣物品相片附卷可證（見警卷第25-28頁、第35-36頁、第51-52頁、第54-58頁），足證被告之自白屬實。前揭犯行，事證明確，堪以認定。
㈢、「㈠刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為從犯。至於事前同謀，事後分贓，並於實施犯罪之際，擔任在外把風，顯係以自己犯罪之意思而參與犯罪，即應認為共同正犯，司法院院字第二０三０號解釋可供參照˙˙˙」（最高法院95年度台上字第3886號裁判要旨參照），查：被害人 楊献 猶於警詢時稱：曾經營眼鏡公司的被告丙○○於竊案發生前一日特地前往恩得明眼鏡行，與伊聊天而店內有一台新的驗光機（警詢第13頁），同案被告李成福於警詢時稱：伊從未從事眼鏡相關業務，行竊過程中聽從丙○○指示偷竊較值錢物品（警詢第6頁），被告丙○○於警詢時稱：販賣竊得物品所得五萬元，分給李成福四千元，餘四萬六千元由伊使用（警卷第3頁），可知被告丙○○行竊前曾至恩得明眼鏡行與被害人聊天探知店內值錢物品，乃與同案被告李成福鎖定該眼鏡行作為竊盜目標，案發時丙○○駕車搭載李成福前往失竊地點指示李成福偷竊較值錢物品，丙○○於李成福進入被害人眼鏡行行竊時並在附近負責把風，且於贓物變賣後取得大部分之款項（共賣得五萬元，僅分四千元予李成福），則丙○○既有參與謀議，指示竊盜物品，並在李成福行竊時在現場分擔把風工作，更在事後取得變賣贓物所得大部分之款項，自應認其共同參與本件竊盜被害人恩得明眼鏡行犯行至明！被告上訴意旨雖執監視錄影帶僅拍得伊在外把風一情，主張伊僅開車送李成福至犯案地點，並未參與犯案，與李成福無犯意聯絡云云，自無可採信。
二、被告丙○○行使偽造私文書罪及詐欺取財罪部分：
㈠、前揭犯行，業據被告丙○○於警詢中、檢察官訊問、原審及本院坦承不諱（警卷第3頁、97偵10876卷第11頁、原審卷第73-74頁、本院卷第37頁），核與鄭如良警詢所述及被害人乙○○於警詢時所述（警卷第9-10頁、第17-19頁）相符，並有新竹貨運寄件人付款託運單、清眼堂企業有限公司出貨單、貨件喪失速報單附卷可稽（警卷第20頁、第60-77頁）及彰化縣警察局員林分局扣押物品目錄表、贓物認領保管單及查扣物品相片附卷可證（見警卷第32-33頁、第37頁、第
53頁），足證被告之自白屬實。前揭犯行，事證明確，堪以認定。
㈡、按「犯人在犯罪未發覺之前，向檢察官或司法警察官告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第六十二條規定自首之條件相符，不以言明自首並願受裁判為必要，又該條所謂未發覺之罪，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而對於其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑」、「刑法第六十二條所謂自首以對於未發覺之罪，自行申告其犯罪事實於該管公務員，而受法律上之裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有陳述自己犯罪之事實，亦祗可謂為自白，不能認為自首」（最高法院85年度台上字第4908號、86年度台上字第6617號裁判要旨參照），被告上訴意旨主張其於員林分局偵訊期間，主動向警方自首供出本件偽造文書罪及詐欺取財罪之犯行，並請求傳喚製作筆錄的小隊長甲○○作證云云。查：證人甲○○（即員林分局偵查隊小隊長）於本院審理時證稱「我們偵辦竊盜案的時候，有通知被告母親到場，是被告母親告訴我們霧峰分局還有另案在查，我們就問被告是否還有另案在查，被告就說他還有盜領一筆眼鏡」，被告丙○○亦稱「霧峰分局有拍到我車子的照片，所以才通知我母親到那裡」（見本院卷第36頁），又被害人乙○○於警詢供稱冒名「楊家瑋」者駕駛W9-0962號、TOYOTA墨綠色自小客車前來取貨（警詢第18頁），復有新竹貨運寄件人付款託運單及貨件喪失速報單記載冒名歹徒駕駛車輛車號00-0000號（見警卷第60、62、63頁），且被告丙○○警詢中亦稱：
已通知母親 邱桂英 到場，其駕駛W9-0962號車輛前往行竊等語（警卷第2頁），堪認本件詐領鏡框案於被告前往製作竊盜犯行警詢前，已由霧峰分局依據涉案車輛循線偵辦中，且本件犯行亦業經被告母親於製作竊盜案筆錄前告知證人甲○○霧峰分局還有另案在查，揆諸前揭實務見解，本件詐領鏡框案既經霧峰分局發覺，則被告於警詢時陳述該犯罪之事實，祇可謂為自白，不能認為係自首，被告上訴意旨主張係自首云云，顯屬無據。
三、核被告丙○○所為，係犯刑法第321條第1項第2款之毀越門扇竊盜罪、同法第339條第1項之詐欺取財罪、同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。被告丙○○、同案被告李成福對於上開竊盜犯罪之實行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告丙○○其偽造署押之行為係偽造私文書之階段行為，而偽造私文書之低度行為，復為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。其所犯毀越門扇竊盜罪、詐欺取財罪與行使偽造私文書罪三罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另被告丙○○在新竹貨運寄件人付款託運單上簽立之「楊家瑋」署押1個，係偽造之署押，依刑法第219條之規定，應予沒收。
四、原審對被告所犯丙○○行使偽造私文書罪及詐欺取財罪部分部分，以事證明確，予以論罪科刑，此部分認事用法，核無違誤，量刑亦尚稱妥適，被告就此部分提起上訴主張原審未依自首規定減輕其刑，並無理由，應予駁回。又原審認被告丙○○共同犯毀越門扇竊盜罪部分事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然查：原審認定李成福撬開鋁製波浪板爬入恩得明眼鏡行開啟後，被告丙○○亦有進入恩得明眼鏡行行竊，與卷證資料不符，尚有未洽，被告丙○○上訴意旨執監視錄影帶僅拍得伊在外把風，主張伊在外把風未與同案被告李成福一同進入行竊為有理由，原審就被告丙○○共同犯毀越門扇竊盜罪部分即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告丙○○有工作能力，不思以合法途徑取得財物，竟與同案被告李成福共同犯毀越門扇竊盜罪而取得財物，其行為殊不可採，並審酌其犯罪之動機、智識程度、手段、所生危害及其犯後坦承不諱等一切情狀，量處被告丙○○如主文第二項所示之刑，與上訴駁回部分所處之刑，依法定其應執行之刑以示懲儆。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第216條、第210條、第321條第1項第2款、第339條第1項、第51條第5款、第219條，判決如主文。
中華民國98年8月20日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官許文碩法官蔡王金全上列正本證明與原本無異。
行使偽造私文書罪部分得上訴。
其餘部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官金珍華中華民國98年8月21日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。