裁判字號：臺灣臺中地方法院90年易字第1871號刑事判決
裁判日期：民國90年12月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決九十年度易字第一八七一號
公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十年度毒偵字第二三四三號），本院判決如左：
主文甲○○施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事實一丶甲○○前因施用毒品案件，經依本院以八十九年度毒聲字第二二五八號裁定送勒
戒處所觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於民國八十九年四月三十日以八十九年度偵字第二六九七號為不起訴處分確定。嗣又因自八十九年五月二十五日起至同年六月十日止，連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命案件，再經本院以八十九年度毒聲字第三四八三號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經本院以八十九年度毒聲字第三九八二號裁定將甲○○送臺灣臺中戒治所強制戒治一年，臺灣臺中地方法院檢察署檢察官並以八十九年度毒偵字第四一一三號聲請簡易判決處刑，經本院簡易庭認不宜以簡易判決處刑，簽移本院刑事庭以八十九年度訴字第一六七○號刑事判決就連續施用第一級毒品部分判處有期徒刑十月；連續施用第二級毒品部分判處有期徒刑四月，並定應執行刑為有期徒刑一年，於八十九年九月二十五日確定。嗣因強制戒治執行滿三月，經評定為合格已無繼續戒治必要，再經本院於八十九年十二月二十二日以八十九年度毒聲字第七五○五號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，並於九十年二月六日停止戒治出所。詎甲○○於停止強制戒治付保護管束期間，仍不知悔改，復另行基於施用第二級毒品安非他命之犯意，自不詳姓名年籍者處取得第二級毒品安非他命後，於九十年二月六日出臺灣臺中戒治所後起至同年月八日十九時二十分許前此段時間內某時，在不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品安非他命一次。嗣於九十年二月八日十九時二十分許，在南投縣○○鎮○○路○○號前為警查獲，經採集其尿液送驗結果，呈安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經南投縣警察局草屯分局報告臺灣南投地方法院檢察署呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署令轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送併辦。
理由
一、訊據被告矢口否認有何施用第二級毒品安非他命犯行，辯稱：應該是朋友在伊家中施用第二級毒品安非他命時，伊吸到二手煙云云。惟查：
（一）被告於九十年二月八日為警查獲後，所採集之尿液二瓶，經送南投縣衛生局以化學薄層層析法及酵素免疫分析法檢驗結果，雖其中一瓶尿液未檢出安非他命反應，惟另一瓶尿液確呈安非他命陽性反應，此有南投縣衛生局尿液檢驗單二份附卷可憑。依行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院八十三年四月七日八三北總內字第０二０五九號函所示：「目前常用尿液安非他命或嗎啡篩檢方式包括酵素免疫分析法（EIA,enzymeimmun-oassay）、薄層色層分析法（TLC,thinlayerchromatography）和放射免疫分析法（RIA,radioimmunoassay）。在文獻報告中，確實有藥品或食物因交叉反應（crossreaction)，可在尿液測試中產生偽陽性（falsepositive）之安非他命或嗎啡反應。但利用精密的儀器分析，將可排除偽陽性之可能，而得到正確的答案，因此篩檢結果必須進一步確認。在目前最常採用之確認方法為氣相層析質譜儀ＧＣ／ＭＳ,gaschromatogyaphy/massspect-rometry)，此乃因在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生。因此，尿液測試時是否產生偽陽性反應，除須考慮其他物質產生之偽陽性外，測試方式及儀器設備亦應列入考量。」之專業意見，顯見南投縣衛生局所使用檢驗被告尿液之化學薄層層析法及酵素免疫分析法，應較粗糙，嗣經將被告之尿液再送詮昕科技股份有限公司先以ＥＩＡ即酵素免疫分析法篩驗後，再以ＧＣ／ＭＳ即氣相層析儀分析法進一步之確認，被告之前揭尿液檢驗結果安非他命類呈陰性反應，固有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告一紙在卷可憑，惟經本院再將被告所採集之二瓶尿液均送法務部調查局先以螢光偏極免疫分析法篩驗後，再以氣相層析質譜儀分析法進行確認，被告前揭二瓶尿液確認結果，均呈甲基安非他命陽性反應，亦有法務部調查局檢驗通知書一份附卷可查。依行政院衛生署管制藥品管理局九十年九月三日管檢字第九八○六四號函所示：「依據行政院衛生署所訂定之「濫用藥物尿液檢驗機構認可基準」，尿液檢體中濫用藥物或其代謝物之濃度高於或等於下列濃度時（即閥值）時，認定該藥物之存在（即陽性）：1、安非他命類藥物⑴安非他命類：500ng/ml。⑵甲基安非他命：甲基安非他命500ng/ml，且安非他命200ng/ml˙˙˙。該閥值標準係參考美國聯邦政府工作場所濫用藥物尿液檢驗相關規定，考量檢驗技術之可行性及陽性判定之一致性而訂定，。尿液檢驗結果依該標準判定陽性者，表示尿液中藥物濃度高於或等於閥值，可確認曾服用該藥物；而判定陰性者，則表示尿液中藥物濃度低於閥值或未檢出，不完全表示未曾服用該藥物」。法務部調查局既係以精密之氣相層析質譜儀為確認，是其鑑定方法依上揭臺北榮民總醫院之函所示，自較南投縣衛生局之檢驗為精確，而詮昕科技股份有限公司未檢出安非他命陽性反應之報告，依上開行政院衛生署管制藥品管理局函示，自不足為被告有利之事證，是被告為警查獲時所採集之尿液，確呈安非他命陽性反應乙節，應可認定。
（三）至被告辯稱可能是吸到二手煙之詞，按被告前先後二次因施用毒品案件，經依本院裁定送觀察、勒戒治療，並強制戒治，是其應知悉（甲基）安非他命或毒品為何物，是若其所辯屬實，若其不願非法施用，自當走避，則其既明知而仍在旁，即有非法施用之故意甚明；且按：「一般吸食方式之『二手煙』，並不會使免疫抗體方法之檢驗呈陽性反應」，此有台北榮民總醫院毒藥物諮詢中心於八十一年四月六日函示甚明。再按行政院衛生署藥物食品檢驗局於八十一年二月八日八一藥檢壹字第一一五六號函示：「甲基安非他命經口服投與後約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式，投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過四日。」；參以被告於九十年二月六日始停止戒治出所、於同年月八日十九時二十分許為警查獲後，在南投縣警察局草屯分局親自採尿等情，堪認被告於九十年二月六日出臺灣臺中戒治所後至同年月八日十九時二十分許前此段時間內某時，在不詳地點之某處，施用安非他命，灼然至明。益證被告所辯，顯屬卸責之詞，被告非法施用安非他命一次之事實，堪以認定。
二、按毒品危害防制條例對於施用毒品者，並未予以除罪，施用毒品之行為仍屬犯罪，本應受刑罰之評價，惟因施用毒品者屬「病態性犯人」，毒品危害防制條例為維護施用毒品行為人之身心健康，乃明定應施以類似病患治療之觀察、勒戒或強制戒治等療程，並僅在該條例第二十條第二項、第二十三條第一項所定之條件下（亦即：㈠初犯經觀察、勒戒，無繼續施用毒品之傾向，㈡五年內再犯經觀察、勒戒，無繼續施用毒品之傾向，㈢一犯經觀察、勒戒，有繼續施用毒品之傾向，再經強制戒治期滿），始免予刑罰訴追外，對每一施用毒品之行為，仍應施予罪刑之評價。至毒品危害防制條例第二十二條第二項中段所稱違反保護管束應遵守事項情節重大者，得由檢察官聲請法院裁定撤銷停止戒治之規定，應係類如保安處分執行法第四條之一第二項前段之立法意旨，僅就已進行之強制戒治處分，繼續執行，即足收戒除毒癮之治療目的，無再向法院聲請裁定送觀察、勒戒或強制戒治之實益，並非限制停止戒治期間之施用毒品行為，「僅」得撤銷停止戒治，不得提起公訴。否則停止戒治前施用毒品之行為，應論處刑罰，停止戒治後之施用毒品行為，非難性較前者更高，反而不得訴追處罰，無異鼓勵犯罪。足見立法者之本意，當無以強制戒治之療程尚未完成，認停止戒治期間之施用毒品行為，無再為罪刑評價之必要，且在再犯、三犯或三犯以上之情形均然，不得割裂解釋，認再犯僅得撤銷停止戒治，不得提起公訴；三犯或三犯以上者，除得撤銷停止戒治，亦可提起公訴。職是之故，毒品危害防制條例所稱之「再犯」、「三犯」應以是否為訴訟法上之同一案件為斷，而非以觀察、勒戒或強制戒治等療程完結之次數為準。被告甲○○前因施用毒品案件，經依本院以八十九年度毒聲字第二二五八號裁定送勒戒處所觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於八十九年四月三十日以八十九年度偵字第二六九七號為不起訴處分確定。嗣又因自八十九年五月二十五日起至同年六月十日止，連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命案件，再經本院以八十九年度毒聲字第三四八三號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經本院以八十九年度毒聲字第三九八二號裁定將甲○○送臺灣臺中戒治所強制戒治一年，臺灣臺中地方法院檢察署檢察官並以八十九年度毒偵字第四一一三號聲請簡易判決處刑，經本院簡易庭認不宜以簡易判決處刑，簽移本院刑事庭以八十九年度訴字第一六七○號刑事判決就連續施用第一級毒品部分判處有期徒刑十月；連續施用第二級毒品部分判處有期徒刑四月，並定應執行刑為有期徒刑一年，並於八十九年九月二十五日確定。嗣因強制戒治執行滿三月，經評定為合格已無繼續戒治必要，再經本院於八十九年十二月二十二日以八十九年度毒聲字第七五○五號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，並於九十年二月六日停止戒治出所，有各該不起訴處分書、刑事判決、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可按。是被告因自八十九年五月間起至同年六月十日止連續施用第二級毒品安非他命多次之行為，經法院第二度裁定送觀察、勒戒、強制戒治及停止戒治付保護管束，已逾近八月後，才再度開始施用第二級毒品安非他命，應係另起犯意，核屬另一獨立之犯罪行為，揆諸前揭說明，被告於九十年二月六日起至同年月八日十九時二十分許前止之某時施用第二級毒品安非他命一次之行為，仍應予以訴追處罰。因而事證明確，被告此次施用第二級毒品安非他命之犯行洵堪認定，應予依法論科。查安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所指之第二級毒品，是被告前因二次施用毒品案件，分經檢察官為不起訴處分及本院判處罪刑確定後，再行施用第二級毒品安非他命，所為係犯同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其持有毒品之行為，意在供己施用，故持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告前因施用毒品犯行，甫經觀察、勒戒及強制戒治後，再施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惡性非輕等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、第二十條第三項前段，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
中華民國九十年十二月四日
臺灣臺中地方法院刑事第七庭
審判長法官夏一峯
法官吳美蒼法官郭妙俐右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官中華民國九十年十二月五日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防治條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。