裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上訴字第813號刑事判決
裁判日期：民國91年11月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院台南分院刑事判決九十一年度上訴字第八一三號Ｃ
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人戊○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地方法院年九十度訴字第六三號中華民國九十一年五月三日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署九十年度偵字第二一六一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。扣案夾鏈袋壹大包沒收，所得財物新臺幣伍仟伍佰元沒收，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○曾於民國八十五年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑六月確定，於八十六年十月十八日執行完畢，仍不知警惕改，又基於營利之意圖，於不詳時地，向姓名年籍均不詳之人販入第二級毒品安非他命後，基於販賣之概括犯意，以每包新臺幣（下同）一千元或五百元代價，連續多次於附表所示時間、地點，販賣不詳數量之安非他命予 許百峰 、丁○○、丙○○等人施用，販賣所得財物共計五千五百元（未扣案）。嗣於八十九年一月十日上午十時許，為臺南市警察局第一分局員警在臺南市○○○○街○○號三樓之一搜索查獲，並扣得其所有準備供販賣毒品用之夾鏈袋一大包及非供販賣用之安非他命一包（毛重○．二公克）、吸食器一組、塑膠吸管二支、吸食燈泡三支等物。
二、案經臺南市警察局第一分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○於警、偵訊及原審法院審理時，固均坦承曾提供安非他命予許百峰、丁○○、丙○○等施用，惟矢口否認有何販賣毒品犯行，辯稱：
⑴販賣毒品應以主觀上有圖利之意思購入或是販出毒品始足當之，倘被告並無藉
此圖利之意，其主觀上最多是幫助他人施用安非他命之意思為其調貨，其行為即與販賣毒品之構成要件不該當。苟始終無營利意圖，縱以原價或低於原價有償轉讓他人，即難謂為販賣行為，最高法院八十四年第三次刑事庭會議決議可供參照。
⑵經查本案被告供稱「（問：是否曾提供給他們吸食？）答：是我們一起出錢買
安非他命，然後在我家吸食。」、「（問：如何購買安非他命？）答：我們一起騎車向綽號 阿成 的人買的，都是打0000000000行動電話向他買，在約定地點交易，有時阿成將安非他命拿到我家樓下給我，在約半年前開始向他購買，約買了十幾次，我們有時每人出五百或一千一起去買。」「（問：為何警訊筆錄說賴和盧的安非他命是你提供他們吸食的？）答：因為有時我不在家，他們知道我的安非他命放哪裡，他們自己拿去吸。」、「（問：你弟弟甲○○所吸的安非他命是你提供給他吸食？）答：沒有，是他偷拿我的安非他命去吸的。」，與證人丙○○、丁○○、許百峰於警、偵訊中之證詞互相對照觀察，應足認定被告與證人等因相互認識以後，發現彼此均有吸食毒品之習性，於是時常聚集在一起互相出資共同在乙○○住處吸用毒品，尚難認定被告主觀上有營利之意圖。」⑶①證人丙○○施用毒品期間係自八十八年九月至八十九年一月。丙○○八十九
年一月十日調查中供稱「（問：如何吸食？均在何處吸食？最後一次吸食係在何時？）答：均將安非他命放在乙○○自製的吸食器內，下方以火燒烤使其產生白煙吸食。均在臺南市○區○○○○街○○巷○○號三樓之一吸食。
最後一次吸食是八十九年一月十日上午八時許。」、「（問：你都在乙○○住處何處吸食？）答：我均在乙○○住處客廳或廁所吸食。另吸食器均係乙○○提供。」；丙○○八十九年五月五日偵查中供述「（問：是否向李買過安非他命？）答：沒有。我是說到乙○○家吸安非他命，而安非他命是乙○○給我吸的，不是用買的，他如果沒有錢再向我借錢。」、「（問：何時起在乙○○家吸食安非他命？）答：去年九月起到今年被查獲，在他那裡吸安非他命都是他提供的，大約有十七、八次。」②證人丁○○施用毒品期間係自八十八年三月至八十九年一月。丁○○八十九
年五月五日偵查中供稱「（問：吸食安非他命都是他拿給你吸的？）答：是的，我向他要的。八十八年三、四月起到今年一月份被抓這次，大約有四、五次在他家施用安非他命。」③證人許百峰施用毒品時間八十八年七月至八十八年十一月。許百峰八十九年
三月十七日偵查中亦供稱「（問：是否曾看過盧、賴二人向乙○○買過？）答：沒有。我去乙○○家時，時常看到他們倆人在乙○○家。」、「（問：
有無和乙○○一起向綽號 阿全 買過安非他命？）答：有一次我向他買，他說沒有貨，他就載我一起去向別人買。」⑷本件所有關係人除證人許百峰、丁○○、丙○○外，包括 汪曉嵐 、甲○○等人，均互為認識多年之朋友，丙○○係許百峰之國中同學，汪曉嵐係許百峰國中時女朋友。期間彼此或因被告積欠許百峰、丙○○金錢，或因被告於八十九年一月十日住處遭警搜索時，棄丁○○於不顧，自行下車逃逸等事件，多少與證人等發生嫌隙，致證人等曾有不利於被告之供述。惟證人等對於每個人各少則四、五次，多則十七、八次在被告住處施用毒品，或看過彼此在被告家中吸食毒品等事實之陳述，尚無異致。而被告自九十年二月二十三日至九十年八月中旬均在明德外役監執行毒品戒治，故證人丙○○、丁○○於法院審理中，各自所為有利被告之供述，應非受到被告影響始行翻供。被告辯稱「在這段期間我們都是一起吸食的，有時候是我們一起買來的，有時候是他們帶來的，有些是我家裡面，多是一起出資購買，他們來我家多是邀我一起出資買毒品，再回來吸食，每次都是五百、一千元，我們三人每次均有出資。」等語，核與證人等人所供述情節大致相符，甚至證人等因知道被告家中藏放毒品之處，在被告不在家時，可以自行取用吸食，則被告與證人等間並非販毒者與吸毒者間之關係，而係一起施用毒品之狐群狗黨，被告縱有有償或無償轉讓安非他命給證人等之行動，亦無營利之意圖，應與販賣毒品之構成要件並不相符云云。
二、經查：⑴被告係「有償提供」安非他命予許百峰、丙○○、丁○○等人。
證人許百峰、丙○○、丁○○三人於警訊中，均明白陳述：係以「每小包一千元或五百元之代價」，向被告「購買」安非他命施用等情（警卷第六頁、第八頁、第九頁），其後證人丙○○、丁○○雖於偵訊及原審法院審理時翻異前詞，丙○○於偵查中改稱：只是到被告住處施用安非他命，並非用買的，如果被告沒有錢，再向其借錢云云（八十九年五月五日偵訊筆錄、偵查卷第三四頁背面）於原審中亦否認向被告買毒品等情（原審卷第五十一頁）；丁○○於偵查中則稱：到被告住處所施用之安非他命，均係被告免費提供云云（八十九年五月五日偵訊筆錄、偵查卷第三六頁），於原審中也否認向被告買毒品等情（原審卷第七二頁）。
惟查，被告於偵訊及原審法院審理時，始終供稱：「係與丙○○、丁○○共同出資購買安非他命，再一起施用」，與該二人於警訊及原審審理時所為證詞已有出入。且證人丙○○於前開偵訊筆錄中，自陳「我是說到乙○○家吸安非他命，而安非他命都是乙○○給我的，不是用買的，他如果沒有錢，再向我借錢。」、「應該算是我去那裡吸，他就向我借錢，向我借錢後都沒有還我。」、「去年九月起到今年被查獲，在他那裡吸安非他命都是他提供的，共約十七、八次。」（偵查卷第三四、三五頁），可見被告每次提供證人丙○○施用安非他命，【仍有收取金錢之行為】，雖證人丙○○陳稱該金錢乃被告向其借貸，然被告事後既均未清償「債務」，且證人丙○○對於被告連續借貸十七、八次，均未要求被告書立借據，或提供任何擔保物，其不符常情顯然，足認丙○○並無要求被告日後返還「借款」之意思，則前開「借款」係屬被告提供毒品之對價，要可認定。
證人丙○○於原審法院審理時，雖再次否認其於警訊中之證述，陳稱「其當日係前往被告住處要催討債務，卻為警查獲，一時氣憤始誣指被告販賣安非他命，實際上未曾向被告拿過安非他命」云云（原審卷第六三頁），然查被告於警、偵訊及原審法院審理時，一直不否認有提供安非他命予證人丙○○之行為，與丙○○於原審所為證述全然不同，參酌其證詞先後之反覆，應是丙○○於原審審理時所為證述亦屬虛偽，無法採信，至證人丙○○涉嫌偽證部份，自應另由檢察官偵查起訴，附此敘明。
另查，經檢察官提示證人丁○○於警訊中所為陳述，並質疑前後證詞反覆時，證人丁○○陳稱「警察問我時，我剛吸過安非他命，頭昏，警察問我，我都說是。」等語（偵查卷第三六頁），經原審傳訊證人即負責訊問丁○○之員警 陳國棟 ，則明白指述丁○○於警訊中，並無毒癮發作之現象（原審法院九十年四月十八日訊問筆錄、原審卷第三十頁），再參酌安非他命之戒斷症狀，有多話、躁動不安、噁心、嘔吐、失眠、臉部潮紅、身體顫抖、盜汗等現象，而證人丁○○於警訊中所為簽名，筆順流暢，毫無顫抖或窒礙，可見並無毒癮發作現象，則丁○○以毒癮發作而否認其於警訊中所述云云，應屬意圖替被告卸責之詞，不足採信。
⑵被告與許百峰、丁○○、丙○○等人，並非單純共同施用毒品關係。
證人許百峰於警、偵訊中，一致指稱被告係以每包一千元之代價，販賣安非他命供其施用，證人丙○○於偵訊中，亦證稱在被告住處施用安非他命，均須支付對價，核與證人丁○○於警訊中所為證詞相符，被告與證人許百峰、丙○○、丁○○三人間，乃毒品之上下手關係，已足認定。被告雖以證人等與伊均係認識多年之朋友，證人等亦多次在被告住處施用毒品，若被告不在家時，更可自行取用吸食等，辯稱「伊與證人等僅係共同購買、施用毒品之關係」。
惟證人許百峰於警、偵訊中，均證稱係與被告約定在臺南市○○路一家遊藝場，或中華南路某處，或被告住處交貨，「從未提及在被告住處施用毒品之事」；另證人丙○○於偵訊中，亦證稱「安非他命都是乙○○給我吸的」、「都是他拿出來的，不知（安非他命）放那裡。」等語（偵查卷第三四頁背面、第三五頁），而證人丁○○復為相同之證述（偵查卷第三六頁），則被告所辯證人等自行取用安非他命等情，似有誤會。再參酌每次被告提供安非他命供證人等施用時，均需收取對價之事實，被告所辯渠等僅係共同施用毒品云云，應無可採。
⑶被告有償提供安非他命，「有營利意圖」。
臺南市警察局第一分局於八十九年一月十日，前往臺南市○區○○○○街○○巷○○號三樓之一被告住處搜索時，除安非他命一包、吸食器、塑膠吸管、燈泡等物，尚搜獲「夾鏈袋一大包」，有搜索扣押證明筆錄附卷可稽，被告雖否認該夾鏈袋為伊所有，辯稱該包「夾鏈袋係『阿成』拿安非他命賣伊時，將之丟在隔壁：：所以警方也在隔壁門檻找到夾鏈袋。」云云。審諸一般單純施用毒品者，所購買之毒品數量通常不多，實質上並無再予分裝之必要，則被告所稱「阿成」於交付安非他命時，另攜帶一大包分裝用之夾鏈袋前往被告住處，已令人費解；又既然攜帶至被告住處，顯見應有作用，卻有任意棄置，且大費周章「棄置」於門檻之上，更顯然與常情不符；參之夾鏈袋之搜獲地點，乃於被告可得支配之範圍內，又藏置於隱密地點，可認該包夾鏈袋乃被告所有準備分裝毒品之物。而被告既有多次有償提供他人安非他命之行為，住處另藏有大量供分裝毒品所用之夾鏈袋，被告販賣安非他命之行為，顯然具備相當規模，況本件查獲時， 賴豐源 及 盧田昇 正進入被告家中，已經證人即警員陳國棟於原審證述明確（原審卷第三十頁），可見被告之住家，確為吸毒者進出，證人賴豐源、許百峰、盧田昇於警訊中之指證，應該屬實，而以現行法制對於販賣毒品行為之嚴刑峻罰，又被告甘冒風險販賣安非他命，其有利潤可圖要屬情理必然之事，被告有營利之意圖，亦足認定。
復按毒品安非他命物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝之違禁物，而販賣毒品之刑責甚重，歷來幾乎所有販賣毒品者被查獲後，唯恐被判處重罪，均無所不用其極否認有販賣毒品或有意圖販賣而販入毒品之犯行。又毒品昂貴，吸毒者每日所需吸毒費用所耗費之金額甚鉅，顯非常人所能支付，而凡販賣毒品者苟無利潤可圖，衡情應無甘冒被查緝法辦重刑之危險而無端平價供應他人之理，而被告當時既有吸毒之惡習，有台灣高等法院被告全國前案記錄表附卷足參，其又無正當工作，吸毒費用來源又非以其他犯罪方法取得。本件被告已將毒品販出，徵之安非他命耗費鉅資購入，若有出售，其販入價格必較售出價格低廉，而有從中賺取差價牟利之意圖，是被告確以營利為目的，將毒品安非他命販入及出售之事實。
三、許百峰於警訊及偵查中供稱，向被告購買安非他命毒品，「每次一千元或二千元」不等，未能確定其購買之金額，被告雖否認此部份犯行，然已可確定其向被告購買安非他命毒品，每次購買金額自應認定以有利於被告之一千元。另許百峰於偵查中已明確供認，購買毒品時間為八十八年七、九、十一月間，交付毒品地點為台南市○○路一家遊藝場、中華南路及被告家樓下，自應予以認定。許百峰雖於警訊中供稱向被告買毒品四次，但不記得時間（警卷第六頁），於偵查中已能回憶三個時間及地點，供稱買過三、四次毒品等情（偵查卷第二三頁背面），雖然被告曾供稱買過四次毒品，但是後來並不確定為三或四次，以被告在偵查中之供述較詳細的時間及地點（均為三次），及以對被告有利之認定事實原則，自應認定許百峰向被告購買毒品三次，被告所得販賣毒品款項為三千元，而非四千元。
四、盧田昇於警訊中已明白供稱八十八年一月一日、八日、十日，向被告購買毒品三次，第一次的一千元，並未施用完，「餘額留待他日購買時扣抵」，第二次買毒品五百元，當場施用完，第三次所買毒品，是由第一次所買之一千元中扣除（警卷第九頁），被告所得販賣毒品款項為一千五百元，並非三千元。
五、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告因販毒而持有毒品之行為，不另論罪。被告自八十八年六月間某日起，至八十九年一月十日止，多次販賣第二級毒品安非他命之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑，惟本罪最高法定刑為無期徒刑，依法不得加重。又查，被告曾於八十五年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台南地方法院判處有期徒刑六月確定，於八十六年十月十八日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽，被告於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條、七十條之規定遞加重其刑，其中無期徒刑部份，依法不得加重。
六、原審因予論罪科刑，固非無見，惟（一）原判決所定許百峰購買毒品次數為四次，金額共四千元，及盧田昇購買毒品金額為三千元，均有違誤。（二）扣案安非他命一包，並非供販賣之用，已經被告及另案甲○○於警訊中供述明確，既與本案並關係，本不必於本案中處置，雖檢察官於起訴書中提及該安非他命是違禁物，請求宣告沒收，然查該安非他命並非於本案扣押，不宜一併宣告沒收，況該安非他命已經檢察官另行於九十一年五月十三日請求法院宣告沒收，台灣台南地方法院也於九十一年五月三十一日裁定宣告沒收該安非他命，有該院九十一年度聲字的八七七號裁定在卷可稽，自毋庸另予宣告沒收銷毀，原判決就安非他命及吸食器宣告沒收銷毀，亦非妥當。上訴人即被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，然原判決既有上開瑕疵，自應由本院撤銷改判，爰審酌被告多次販賣毒品安非他命供人施用之犯罪手段，交易對象僅三人、交易金額亦非鉅，然危害國家之毒品管制政策，以及被告犯罪後矢口否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。扣案之第二級毒品安非他命一包（毛重○．二公克）、吸食器一組，與被告前揭販毒行為無關，該安非他命與吸食器也非本案扣押之物，不宣告沒收銷燬。另扣案之夾鏈袋一大包，則為被告所有準備供販賣毒品所用之物，應依同條例第十九條第一項前段沒收；至於被告販賣毒品所得之財物合計五千五百千元，應依該項後段沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。公訴意旨另以：被告於八十八年十二月間，販賣安非他命予許百峰一次之犯行，涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌，並無證據證明，前已述及，本應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，自毋庸另為無罪之諭知。
七、上訴人即被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國九十一年十一月五日
臺灣高等法院臺南分院刑事第七庭
審判長法官蔡崇義
法官許進國法官宋明中右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官李育儒中華民國九十一年十一月八日附錄法條：
毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───┬────────┬──┬──────────┬─────┐│編號│購買者│時間│次數│地點│金額│├──┼───┼────────┼──┼──────────┼─────┤│一│丁○○│八十八年六月間│一次│乙○○住處│壹千元│├──┼───┼────────┼──┼──────────┼─────┤│二│許百峰│八十八年七、九、│三次│台南市○○路的遊藝場│││││十一月││台南市○○○路附近│每次壹千元││││││乙○○住處│共計參千元│├──┼───┼────────┼──┼──────────┼─────┤│三│丙○○│八十九年一月一日│三次│乙○○住處附近│一月一日：││││同年一月八日│││壹千元││││同年一月十日│││一月八日：│││││││伍百元│││││││一月十日：│││││││扣抵│││││││共計壹千伍│││││││百元│└──┴───┴────────┴──┴──────────┴─────┘