裁判字號：最高行政法院87年判字第1756號判決
裁判日期：民國87年08月28日
裁判案由：商標評定
行政法院判決八十七年度判字第一七五六號
再審原告中環股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人乙○○再審被告經濟部中央標準局右當事人間因商標評定事件，再審原告對本院中華民國八十五年一月二十六日八十五年度判字第二○五號判決提起再審之訴。本院判決如左︰
主文本院八十五年度判字第二○五號判決廢棄。
再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。
事實緣再審原告於民國七十七年十月一日以「中環CMC」商標，指定使用於當時商標法施行細則第二十四條第七十二類之電腦、計算機、收銀機、磁碟機、印表機、磁碟、磁帶、程式卡片商品申請註冊，作為其同日申請案號00000000號（嗣列為註冊第四四九三八○號）「中環」商標之聯合商標，再審被告予以核准，列為註冊第四四九四一八號商標。嗣關係人國輝資訊股份有限公司以系爭商標有違註冊時商標法第三十七條第一項第十二款之規定為由，對之申請評定。再審被告以系爭註冊第四四九四一八號「中環CMC」商標圖樣上之外文CMC與據以評定之註冊第三九一七七六號「國輝CMC」商標圖樣上之外文CMC相同，異時異地隔離觀察，有致消費者產生混同誤認之虞，應屬近似之商標，復指定使用於同一或同類商品，有違註冊時商標法第三十七條第一項第十二款之規定，乃評決第四四九四一八號「中環CMC」商標之註冊應作為無效，發給中台評字第八三○四五五號商標評定書。再審原告循序起訴，為本院八十五年度判字第二○五號判決（下稱原判決）駁回，嗣以原判決有行政訴訟法第二十八條第一款、第九款及第十款之情形，對之提起再審之訴，經本院八十五年度判字第二○二八號判決（下稱再審判決）駁回。茲認原判決有行政訴訟法第二十八條第九款、第十款之再審事由，提起再審之訴。爰摘敍兩造訴辯意旨於次：
再審原告起訴意旨及補充理由略謂：一、關係人據以評定之註冊第三九一七七六號「國輝CMC」商標業經再審原告另案對之提起評定，據再審被告於八十六年十二月十一日以中台評字第八五○三五二號商標評定書評決其註冊應作為無效，且由再審被告八十七年二月二十一日（八六）台商一一○字第九○○九一八號簡便行文表知悉關係人對於該評決並未於法定期間內表示不服提起訴願而告確定，則本件關係人原據以評定之註冊第三九一七七六號商標已自始不存在，而有行政訴訟法第二十八條第九款及第十款之情形，爰於法定期間內依法提起再審之訴。二、查行政訴訟法第二十八條明定：「有左列各款情形之一者，當事人對於行政法院之判決，得向該院提起再審之訴．．．九、為判決基礎之．．．行政處分，依其後之．．．行政處分已變更者。十、當事人發見未經斟酌之重要證物者」。本件再審原告認鈞院之上開判決有行政訴訟法第二十八條第九款及第十款之情形，爰依法提起再審之訴，特先予陳明。三、對於鈞院前揭再審判決所持維持原判決之理由，再審原告認有行政訴訟法第二十八條第九款及第十款之情形，謹分陳理由及證據如次：（一）再審原告於鈞院原判決前已於八十四年五月四日依本件再審被告原處分八十四年一月十九日中台評字第八三○四五五號商標評定書評決理由第二項中『．．．註冊人稱外文「CMC」乃其首先創用，已成夙著盛譽之商標．．．屬另案申請評定問題』之意旨，對關係人據以評定本件再審原告所有系爭註冊第四四九四一八號「中環CMC」商標之註冊第三九一七七六號「國輝CMC」商標提出評定，該評定案雖經再審被告於八十四年十月二十三日以中台評字第八四○四一五號商標評定書為「申請不成立」之評決，惟再審原告不服該評決依法向經濟部提起訴願後，業據經濟部於八十五年二月七日以經（八五）訴字第八五六二一八三三號訴願決定書為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」，再審被告亦已於八十六年十二月十一日中台評字第八五○三五二號評定書重為『註冊第三九一七七六號「國輝CMC」商標之註冊應作為無效』之評決，且再經申請人去函詢問關係人對於該評決是否有於法定之訴願期間提起訴願，經再審被告於八十七年二月二十一日以（八六）台商一一○字第九○○九一八號簡便行文表明示關係人並未於法定訴願期間內表示不服提起訴願，則該評定案已告確定，本件關係人據以對再審原告本件系爭註冊商標評定（主張）之註冊第三九一七七六號「國輝CMC」商標即顯已自始不存在，從而本件再審被告原處分所為『第四四九四一八號「中環CMC」聯合商標之註冊應作為無效」之處分亦不存在，故鈞院原八十五年度判字第二○二八號再審判決及原八十五年度判字第二○五號判決為判決基礎之原行政處分已因再審被告八十六年十二月十一日中台評字第八五○三五二號商標評定書所為『第三九一七七六號「國輝CMC」商標之註冊應作為無效。．．．。」之處分已確定而有變更，故本件有行政訴訟法第二十八條第九款：「為判決基礎之．．．行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更者。」之情形。（二）本件再審被告於八十六年十二月十一日中台評字第八五○三五二號商標評定書所為『第三九一七七六號「國輝CMC」商標之註冊應作為無效。．．
．。』之評決，係再審原告依本件再審被告原處分八十四年一月十九日中台評字第八三○四五五號商標評定書之評決理由第二項中『．．．註冊人稱外文「CMC」乃其首先創用，已成夙著盛譽之商標．．．屬另案申請評定問題」之意旨，而於八十四年五月四日另案申請評定者，該評決處分雖係於再審被告接到鈞院八十五年八月二十九日八十五年度判字第二○二八號判決書所為「再審之訴駁回」之判決，及八十五年度判字第二○五號判決所為「原告之訴駁回」之原判決後作成之公文書，而該評決書之內容係根據早已成立於本件再審被告原處分之八十四年一月十九日中台評字第八三○四五五號商標評定，依最高法院七十二年九月十三日七十二年度第十一次刑事庭會議決議及最高法院七十五年台字第七一五一號判例「判決以後成立之文書，其內容係根據另一證據作成，該另一證據係成立於事實審法院判決之前者，應認為有新證據之存在。」之意旨，則再審被告八十六年十二月十一日中台評字第八五○三五二號商標評定書所為據以評定之註冊第三九一七七六號「國輝CMC」商標之註冊應作為無效之處分，即符合行政訴訟法第二十八條第一項第十款之規定：「．．．當事人發現未經斟酌之重要證物者。」而得提起再審之訴。更由再審被告該商標評定書重為註冊第三九一七七六號「國輝CMC」商標之註冊應作為無效之評決已告確定，而致本件關係人原據以主張及原處分、訴願、再訴願決定，以及鈞院八十五年度判字第二○五號原判決與八十五年度判字第二○二八號再審判決所依據之註冊第三九一七七六號「國輝CMC」商標已自始不存在，致原行政處分已有變更，而再審被告八十六年十二月十一日中台評字第八五○三五二號商標評定書所認定「．．．本件註冊第三九一七七六號商標圖樣係由中文『國輝』及外文『CMC』所組成，而申請人主張外文『CMC』為其公司英文名稱外，早於民國七十一年間以之作為商標圖樣，主要部分申請註冊使用於電影片、錄影帶商品，嗣經獲准註冊第二○七五二七號商標並陸續取得註冊第三○一五○○、三○一五○一號商標及第二○八四五、二○八四六號服務標章等多件專用權，且藉由型錄發行、報章雜誌廣告刊登、專賣店設立廣置廣告看板等方式推廣行銷，其商標信譽已足為一般消費者所熟知，從而註冊人以相雷同之外文作為本件商標圖樣之一主要部分申請註冊，應有致公眾誤信之虞云云。．．．申請人早就於民國六十九年間即以外文『CMCMagneticsCorporation』英文名稱准予登記為出進口廠商在案，係全國第一家以『CMC』為字首登記英文名稱之進口廠商，除於民國七十一年間起以之為商標圖樣首先使用於唱片、錄影帶．．．等商品，取得前揭標章等專用權外，其以『
CMC』商標表彰所產製之錄音帶、錄影帶、CD唱片商品廣泛行銷國內外市場，信譽卓著，並以書刊、戶外霓虹廣告等媒體宣傳，已廣為一般商品購買人所認識。且查申請人於民國七十三、七十四年度出進口實績排名第一二六五名及第七三二名，復於民國七十五年進升至第一二九名，為我國外銷績優廠商，亦於一九八年進入台灣伍佰大民營企業之一，又查申請以外文『CMC』作為商標圖樣使用於所產製之各項商品，秉持建立『CMC』品牌形象及知名度，促使中華民國商品能普遍環球行銷之經營理念，並重『CMC』商標商品之品質，使國人對國產品產生信賴感，是其『CMC』商標信譽已與其企業主體結合為一體之表彰；凡此左申請人多次所檢附之註冊證、廣告資料及單據、台灣區聽錄音工業同業公會、台北市電腦商業同業公會、高福化學工業股份有限公司所出具之證明書、及持續多年之出口報單、報紙廣告、參展資料與照片等證據資料可資證明，足資佐證申請人據以評定商標之信譽於本件商標申請註冊時難謂不為一般消費大眾所知悉。從而註冊人以相同之外文『CMC』作為本件註冊商標圖樣主要部分之一申請註冊，縱指定使用於電腦、雷射條碼器、．．．條碼底片商品，客觀上仍不無使一般商品購買人對其所表彰商品之來源或產製者發生混淆誤認之虞（經濟部八五訴字第八五六二一八三三號訴願決定書意旨參照，自有首揭法條規定之適用．．．」等理由均早已存在於事實審法院之前，且屬有利於再審原告之重要證物，應符合行政訴訟法第二十八條第一項第十款：「．．．當事人發現未經斟酌之重要證物者。」得提起再審之訴之規定。四、查鈞院於八十五年度判字第二○五號判決雖已指明據以評定商標，有無違反註冊時商標法第三十七條第一項第六款之規定，係屬另案範疇，非本件所能審究，但查該判決理由所指：「．．．是據以評定之商標既有效存在，自有拘束系爭商標申請註冊之效力。．．．」；及行政院再訴願決定書所指：「．．．據以評定商標有無違反商標法第三十七條第一項第六款之規定，要屬另案範疇，該商標既有效存在，自有拘束系爭商標申請註冊之效力。」；以及本件原處分指『．．．註冊人稱外文「CMC」乃其首先創用，已成夙著盛譽之商標．．．屬另案申請評定問題』等等，均明示再訴願決定及鈞院原判決之基礎，均繫於關係人據以評定之註冊第三九一七七六號「國輝CMC」商標是否有效存在；反之，若該據以評定之註冊商標已不存在，即無拘束系爭商標申請註冊之效力。查據以評定之註冊第三九一七七六號「國輝CMC」商標，已經再審被告於八十六年十二月十一日中台評字第八五○三五二號評定書重為「註冊第三九一七七六號『國輝CMC』商標之註冊應作為無效」之評決外，關係人亦未於法定期間內表示不服提起訴願而告確定，亦即鈞院原八十五年度判字第二○二八號再審判決及原八十五年度判字第二○五號判決為判決基礎之原行政處分已因再審被告八十六年十二月十一日中台評字第八五○三五二號商標評定書所為『第三九一七七六號「國輝CMC」商標之註冊應作為無效。．．．。』之處分已確定，即鈞院原審判決基礎之行政處分依其後之確定行政處分已變更，故本件合有行政訴訟法第二十八條第九款之情形。再審原告自得依同法第二十九條第二項後段之規定提起再審之訴，並無誤解之處，反而再審被告未審同法第二十九條第一項後段之立法意旨及本件之事實，即指「．．．查大院八十五年度判字第二○五號判決．．．該判決並未援引任何行政處分，再審原告指原判決有行政訴訟法第二十八條第九款之再審事由，不無誤解」云云，才顯有誤解！又，再審被告之答辯書指陳再審原告對註冊第三九一七七六號商標提出評定無效事由，於判決前已主張，並非不知其存在或不能予以使用，現始發現或得使用者而言，自無行政訴訟法第二十八條第十款所規定之情事云云。惟查再審原告於八十四年五月四日以（八四）華商字第八四一○三一號「創設商標評定申請書」對關係人據以評定再審原告本件系爭註冊第四四九四一八號「中環CMC」商標之註冊第三九一七七六號「國輝CMC」商標向再審被告機關提出評定，並於八十四年六月二十八日（八四）華商字第八四一○四一號再訴願理由書證中向行政院請求「．．．待原處分機關就關係人所有以評定商標被評定案為審定後，再為決定，以維程序經濟之原則」，但行政院並未准再審原告之請求，仍僅就原評定案以台八十四訴字第三四七六九號再訴願決定書決定駁回再審原告之再訴願；再者，再審原告於鈞院原審八十四年十二月一日之行政訴訟起訴狀第七頁中亦以『關係人所有據以評定商標之申請註冊，顯有違註冊時商標法第三十七條第一項第六款之規定，原告已於八十四年五月四日以（八四）華商字第八四一○三一號「創設商標評定申請書」，向被告提出評定』，而請求「本件關係人據以評定商標之核准既有權利上之瑕疵，則本件應待該評定案確定後再為判決，以維程序經濟及原告之權益」，惟鈞院原審八十五年度判字第二○五號判決及八十五年度判字第二○二八號再審判決均以「據以評定商標有無違反註冊時商標法第三十七條第一項第六款之規定，要屬另案範疇，該商標既有效存在，自有拘束商標申請註冊之效力。」為理由，而未准再審原告之請求於該評定案評決前停止審判程序，且再審原告於鈞院原審僅以該評定案請求就程序上裁定俟該評定案評決前暫停審判程序，而鈞院並未對再審原告該部分之主張就實體上加以審斷，則再審被告於答辯理由中指「．．．在判決前如已主張其事由或已提出其證物者，亦不得更據以提起再審之訴」云云，實顯有誤解。又再審被告八十六年十二月十一日中台評字第八五○三五二號商標評定書所為『第三九一七七六號「國輝CMC」商標之註冊應作為無效。．．．。』之評決處分係因再審原告依再審被告八十四年一月十九日中台評字第八三○四五五號商標評決書之原處分、再訴願決定及鈞院原審之指示另案提起之評定案而作成者，依最高法院七十二年九月十三日七十二年度第十一次刑事庭會議決議及最高法院七十五年台字第七一五一號判例「判決以後成立之文書，其內容係根據另一證據作成，該另一證據係成立於事實審法院判決之前者，應認為有新證據之存在。」之意旨，則再審被告八十六年十二月十一日中台評字第八五○三五二號商標評定書所為據以評定之註冊第三九一七七六號「國輝CMC」商標之註冊應作為無效之處分，即符合行政訴訟法第二十八條第一項第十款之規定：「．．．當事人發現未經斟酌之重要證物者。」而得提起再審之訴。更由再審被告該商標評定書重為註冊第三九一七七六號「國輝CMC」商標之註冊應作為無效之評決已告確定，而致本件關係人原據以主張及原處分、訴願、再訴願決定，以及鈞院八十五年度判字第二○五號原判決與八十五年度判字第二○二八號再審判決所依據之註冊第三九一七七六號「國輝CMC」商標已自始不存在，致原行政處分已有變更，且屬有利於再審原告之重要證物，應符合行政訴訟法第二十八條第一項第十款：「．．．當事人發現未經斟酌之重要證物者。」得提起再審之訴之規定。五、綜上所陳之事證及理由，足證鈞院原判決顯有行政訴訟法第二十八條第九款及第十款之情形。用特懇請鈞院判決將鈞院之原八十五年度判字第二○二八號判決及八十五年度判字第二○五號判決均廢棄，並將再訴願決定、訴願決定及原處分均予撤銷，指示再審被告另就程序上為本件評定案之申請應不受理之處分，恢復再審原告本件系爭商標之專用權，以符法制，而維再審原告之權益。
再審被告答辯意旨略謂︰按當事人對於行政法院之判決，有為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分依其後之確定裁判或行政處分已變更者，暨當事人發現未經斟酌之重要證物者，得提起再審之訴，固為行政訴訟法第二十八條第九、十款所明定。惟第九款所規定之情形，係指其後之確定裁判或行政處分，已變更為判決基礎之裁判或行政處分者而言。若已確定之終局判決，並未因其後之確定裁判或行政處分而變更，即不得援引該條款提起再審之訴。而第十款規定之情形，則指該項證據在前訴訟程序中即已存在，而當事人不知其存在或不能予以使用，現始發現或得使用者而言，並以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。但在判決前如已主張其事由或已提出其證物者，亦不得更據以提起再審之訴。本件再審原告以大院八十五年度判字第二○二八號再審判決及八十五年度判字第二○五號判決，所為判決基礎之原行政處分已因本局八十六年十二月十一日中台評字第八五○三五二號商標評定書所為『第三九一七七六號「國輝CMC」商標之註冊應作為無效』之處分已確定而有變更，且該處分係屬新證據，乃提起再審之訴。惟查大院八十五年度判字第二○五號判決業已指明據以評定商標（第三九一七七六號商標），有無違反註冊時商標法第三十七條第一項第六款之規定，係屬另案範疇，非本件所能審究。且該判決並未援引任何行政處分，再審原告所指原判決有行政訴訟法第二十八條第九款之再審事由，不無誤解。又再審原告對註冊第三九一七七六號商標提出評定無效事由，於判決前亦已主張，並非不知其存在或不能予以使用，現始發現或得使用者而言，自亦難謂該判決有行政訴訟法第二十八條第十款所規定之情事。
理由本件再審原告提起再審之訴，於聲明中請求判決廢棄本院八十五年度判字第二○五號判決（下稱原判決），理由中說明原判決有行政訴訟法第二十八條第九款、第十款之再審事由，應認原判決為其再審之對象。又再審原告收受原判決之送達為八十五年間事，迄其提起再審之訴之八十七年三月十七日，固早逾二個月期間，第再審原告主張其再審事由即本案據以評定之商標經再審被告評定為無效，係八十六年十二月十一日之事，其於八十七年二月二十三日收受再審被告函，始知該評定無效案確定，自知悉後二個月內即提起再審等情，有再審被告評定書暨函影本附卷為證，核無不合。先予敍明。次按行政訴訟法第二十八條第九款規定「為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更者」，係指原判決以民事或刑事判決或其行政訴訟裁判或行政處分為判斷根據，其後另有確定裁判或行政處分，已變更為原判決判斷根據之裁判或行政處分者而言。苟原判決有如斯事由，當事人自得對原判決提起再審之訴。本件再審原告於民國七十七年十月一日以「中環CMC」商標（下稱系爭商標），指定使用於當時商標法施行細則第二十四條第七十二類之電腦、計算機、收銀機、磁碟機、印表機、磁碟、磁帶、程式卡片商品申請註冊，作為其同日申請案號00000000號（嗣列為註冊第四四九三八○號）「中環」商標之聯合商標，再審被告予以核准，列為註冊第四四九四一八號商標。嗣關係人國輝資訊股份有限公司以系爭商標有違註冊時商標法第三十七條第一項第十二款之規定為由，對之申請評定。再審被告以系爭註冊第四四九四一八號「中環CMC」商標圖樣上之外文
CMC與據以評定之註冊第三九一七七六號「國輝CMC」商標（下稱據以評定商標）圖樣上之外文CMC相同，異時異地隔離觀察，有致消費者產生混同誤認之虞，應屬近似之商標，復指定使用於同一或同類商品，有違註冊時商標法第三十七條第一項第十二款之規定，乃評決第四四九四一八號「中環CMC」商標之註冊應作為無效，發給中台評字第八三○四五五號商標評定書。再審原告循序起訴，原判決以據以評定商標註冊在先，既有效存在，自有拘束系爭商標申請註冊之效力，系爭商標與之近似，復指定使用於同一或同類商品，不得申請註冊，其准予註冊有違當時商標法第三十七條第一項第十二款規定，再審被告評決其註冊應作為無效，原再訴願決定遞予維持，均無不合等由，乃駁回再審原告之行政訴訟。核其內容，係以據以評定商標之有效存在，為論斷系爭商標申請註冊應受其拘束，其准予註冊有違規定，應評定其註冊為無效之前提；換言之，原判決係以據以評定商標之有效存在，為駁回再審原告行政訴訟之論據。苟無據以評定商標之存在，即失原判決判斷之根據。而據以評定商標即核准其註冊之審定，為一行政處分無疑，不能謂非原判決以審定據以評定商標註冊之行政處分為判斷根據。茲於據以評定商標之審定註冊之後，既經再審被告評決據以評定商標之註冊應作為無效，並已確定在案，有再審被告八十六年十二月十一日中台評字第八五○三五二號評定書、八十七年二月二十一日（八六）台商一一○字第九○○九一八號簡便行文表影本在卷為證，並為再審被告所不爭。則再審被告其後所為中台評字第八五○三五二號確定評定（行政處分）顯已變更為原判決判斷根據之審定據以評定商標註冊之行政處分。揆諸前揭說明，原判決即有行政訴訟法第二十八條第九款之再審事由。再審原告據以請求廢棄原判決，非無理由，應將原判決廢棄。又原處分即評定系爭商標註冊應作為無效之評決係以系爭商標近似於據以評定商標，有當時商標法第三十七條第一項第十二款不得申請註冊之情形為由，茲據以評定商標已被評決應作為無效，系爭商標即無該款不得申請註冊情形，原處分以系爭商標之註冊有違該條款規定而評定其註冊應作為無效，自有未合。訴願、再訴願決定未予糾正，同有未合，應悉予撤銷，由再審被告另為適法之處理。又查再審被告中台評字第八五○三五二號商標評定書係八十六年十二月十一日作成，已在原判決之後，非原判決訴訟程序中存在者，自無「發見」之可言。且該評定書所根據之事實固於原判決前已存在，但並無任何證據於原判決之前存在，而具有該評定書之內容，可認為該評定書純據已存在之證據作成，自不能認該評定書為新證據。是再審原告主張原判決亦有行政訴訟法第二十八條第十款之再審事由，並非可採。惟不影響對原判決再審之判斷結果。又再審原告前對原判決提起再審之訴，經本院以八十五年度判字第二○二八號判決（下稱再審判決）駁回，茲併對再審判決主張有相同再審事由提起再審之訴。微論本案應廢棄原判決，撤銷原處分及訴願、再訴願決定，已如上述，再審原告猶請求廢棄再審判決，並無起訴之利益。且再審判決係認原判決無再審事由，不合再審要件，並未以何裁判或行政處分為判斷根據。不合行政訴訟法第二十八條第九款之再審事由要件。又再審原告主張之新證據即再審被告中台評字第八五○三五二號評定書亦作成於再審判決後，如前所述，亦無發見新證據之可言，自不合行政訴訟法第二十八條第十款之再審事由要件。是再審原告對再審判決提起再審之訴，應認無再審事由。惟不影響再審原告請求撤銷原處分及原訴願、再訴願決定之判斷。附予敍明。
據上論結，本件再審之訴為有理由，爰依行政訴訟法第三十三條、民事訴訟法第五百零五條、行政訴訟法第二十六條前段，判決如主文。
中華民國八十七年八月二十八日
行政法院第三庭
審判長評事 曾隆興
評事 趙永康 評事 高啟燦 評事 蔡進田 評事 鄭淑貞 右正本證明與原本無異
法院書記官郭育玎中華民國八十七年八月三十一日