裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第3976號刑事判決
裁判日期：民國92年12月24日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第三九七六號
上訴人即被告丁○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○右上訴人，因強盜等案件，不服臺灣新竹地方法院，九十一年度訴字第三八八號，中華民國九十二年九月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署九十一年偵字第一七一八號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、丁○○與 林進宏 、 陳子雄 、 彭振銓 及 高清福 （按林進宏經另案判處有期徒刑七年二月，其餘均經判處有期徒刑七年確定）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由林進宏於民國九十年五月三日晚上十時許，召集陳子雄、高清福、彭振銓及丁○○，在桃園縣平鎮市○○○街某棟大樓內共同謀議，由林進宏以電話邀約乙○○至新竹縣竹北市○○○街○○號三樓打麻將，高清福則提供仿ＧＬＯＣＫ廠一七型半自動槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管，且具殺傷力之改造手槍一支、土造子彈三顆，及客觀上具有危險性，足以對人之生命、身體構成威脅，可供兇器使用之柄長十一公分、刃長十二公分之刀械（但非屬管制之刀械）一把，另陳子雄負責至賭博現場監看，丁○○及彭振銓則分持高清福提供之上揭槍彈、刀械至賭博現場控制現場後強盜取財。嗣於翌（四）日中午，在新竹縣竹北市○○路「耕園西餐廳」，林進宏、陳子雄、高清福、丁○○等人再度確認彼此所分配之工作，於同日晚上十一時許，推由亦有犯意聯絡之 李榮斌 （亦經另案判處有期徒刑七年確定）負責與乙○○及 夏女 帶來的友人打麻將，丁○○則至新竹縣竹北市「耕園西餐廳」後方之倉庫內取出上揭槍彈及刀械，再與彭振銓搭乘計程車至上址賭博現場外面等候通知。至翌（五）日凌晨三時許，丁○○接獲林進宏電話通知，即將上開刀械轉交彭振銓持用，自己則持上揭槍彈，一起上樓，斯時，李榮斌先將桌子掀倒，隨即開門讓丁○○、彭振銓進入，丁○○掏槍先佯命在場之陳子雄坐下，又以至參賭之戊○○背後把玩手槍等強暴、脅迫之方式，藉口乙○○及其友人戊○○、丙○○三人詐賭，命乙○○等三人將李榮斌所輸的錢全部歸還外，並以乙○○於八十七年間在桃園地區詐賭為藉口，要乙○○等三人拿錢出來處理，李榮斌並以：「如不拿錢出來，要將其三人押回公司處理」等危害生命、身體之事，威嚇夏女等三人，致使乙○○、戊○○及丙○○均心生畏懼不能抗拒，而交出身上現款新臺幣（下同）共二十九萬元，戊○○則另交出中國信託商業銀行，帳號為000000000000號金融卡一張予丁○○轉交彭振銓並告知密碼，由彭振銓持該金融卡至臺灣銀行竹北分行自動櫃員機提領六萬元。得手後，李榮斌、丁○○與彭振銓共同乘坐前揭計程車離開該地，李榮斌於新竹縣竹北市○○路○段某處路口先行下車，丁○○及彭振銓則至桃園縣平鎮市○○○街謀議處與林進宏、高清福會合，而由李榮斌分得三萬元，陳子雄、丁○○、彭振銓各分得一萬元，其餘款項由林進宏取得。嗣經警於九十年五月十七日晚上七時許，在新竹市○○○路○○○號查獲彭振銓，再循線至桃園縣中壢市○○路與建國路口查獲林進宏、陳子雄及高清福，並查扣得上開槍、彈及刀械，始得悉上情。
二、案經桃園縣警察局移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告丁○○對於其在右揭時、地，與認識之友人即共犯林進宏、陳子雄、彭振銓、高清福聚會，謀議由林進宏電邀被害人乙○○打麻將，由陳子雄負責在賭博現場監看， 嗣復 聚會確認計畫及分工後，始由另共犯李榮斌出面與被害人乙○○、戊○○等人打麻將，伊則在接獲林進宏電話通知後，將原取得之高清福所有刀械轉由彭振銓持用，自己另持本件之槍、彈同至賭場，向被害人等以其等詐賭為由，命予返還及賠償金錢，嗣後伊分得一萬元等情，均坦承不諱，核與共犯林進宏、陳子雄、彭振銓、高清福、李榮斌所供關於謀議邀被害人打麻將後，以被害人詐賭為詞，持槍械索賠之聚會、分工、行搶及分贓等情，均大致相符，亦與被害人乙○○、戊○○指訴被強取財物之情無異，被告持用之槍、彈及共犯彭振銓持用之刀械，並經另案查扣，有扣押物品清單一份存卷（三一四一號偵卷五五至五七頁）及起出之槍、彈照片附卷（同上卷四九、五○頁）可參，前開槍枝、子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認係由仿ＧＬＯＣＫ廠一七型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；子彈三顆，認均係土造子彈，具直徑九ＭＭ金屬彈頭，經採樣一顆試射，可擊發，認具殺傷力，有該局九十年五月三十一日刑鑑字第七二一九五號（原判決誤載為同年七月十二日第一一四九八七號）鑑驗通知書一紙附卷（同上卷一六六頁）可稽。至於共犯彭振銓持被害人戊○○之金融卡至自動櫃員機提款之事，亦有遭監視錄影機拍攝之照片三幀（三一四一號偵卷一九頁）、被害人戊○○之存摺、往來明細、金融卡等影本（原審四一五號訴卷二○
七、二○八頁）及共犯之電話通聯紀錄存卷（同上偵卷一八七、二二六至二二八頁）可證。
二、被告雖否認係強盜，辯稱伊持槍僅為防身之用，被害人確有詐賭，伊到場係單純為友人處理被詐賭輸之財物，所以在現場停留一、二小時之久，且未將被害人戊○○存摺內之款項全數提清，絕非一般強盜案可比，退一步言，伊先前另有一強盜案，已經判罪確定，本案應為該前案判決效力所及，應判決免訴 云云 。惟查：㈠被告與一干共犯係假借被害人詐賭為由，強取被害人財物，故事先謀議，計劃分
工，合作完成，已經被告及共犯等供述綦詳，持用槍械原屬其等計畫中之細節實施（強盜方法），就賭博現場人數而言，被害人方面僅有三人，被告方面則有四人，且全為男性，形勢上優於被害人方面之二女一男，另就年齡而言，被害人乙○○係00年0月0日出生，丙○○係000年0月0日出生，戊○○係000年0月0日出生，有其等基本資料在案可稽，當時年齡各為五十歲、三十五歲及四十五歲之人；被告則係000年0月000日出生，共犯彭振銓係000年0月00日出生，李榮斌為000年0月0日出生，陳子雄係000年0月0日出生，亦有其等基本資料在卷可考，行為時各年歲分別為三十一歲、二十一歲、四十三歲及四十二歲，均屬青年或壯年男子，足見被告所辯持槍係為防身云云及其在原審辯稱係因被害人個子大、人數多而持槍防身云云，殊非可採。
㈡被害人乙○○、戊○○與丙○○，於歷次偵訊中均否認有詐賭情事，亦無其他證
據足以證明九十年五月五日共犯李榮斌與被害人三人打麻將時，被害人等三人有三人承認有詐賭情事，亦顯非出於自由意思所為，縱然證人即曾與被害人乙○○打過麻將之牌友 邱文明 、 黃木興 及 黃國雄 均證稱：曾經發現被害人乙○○打牌時在桌下換牌，並被詐賭過錢等語（原審卷㈡五五、五六、七六、七七頁），仍無法據以推得被害人當日確有詐賭行為；何況前開證人等所證述者，僅有關於被害人乙○○曾經詐賭部分，另二名被害人戊○○、丙○○，前述證人均不熟識，亦未提及有何被詐賭之情事，再者，上開證人亦證稱發現被害人乙○○詐賭後，均有將被詐騙之金額要回等語，縱認被害人乙○○打牌時有詐賭，經渠等發現後，均未以任何強暴、脅迫之方式，即能將金額索回，何以惟獨被告等一夥人無法取回，而需事前縝密計劃並分配各人之工作？況牽涉詐賭者，僅被害人乙○○一人，被告與其他共犯等人以強暴、脅迫之方式，使被害人戊○○、丙○○不能抗拒，而交出財物，其具有不法所有之意圖至明。事實上，被告等人係因認被害人是詐賭之 老千 ，乃故意邀賭，讓其出千，而後強予索賠，已經被告直言不諱（本院卷九十二年十一月十四日筆錄），益見被告等一夥人無非利用詐賭作為實際強盜被害人財物之藉口而已。
㈢雖然被告在強取被害人財物之際，雙方有討價還價之情，且共犯彭振銓確有未將
被害人存款悉數提清之事，但被告等既攜持槍械，並係經過精心策劃，共犯李榮斌且掀倒麻將桌，被告更亮出手槍在被害人身後把玩，足見已經實施強暴、脅迫之手段，並致被害人等陷於不能抗拒之地步，自非單純妨害自由或恐嚇取財，所辯係單純處理債務，未至強盜程度云云，無非避重就輕、畏罪飾卸之詞，核無可信。
㈣被告前犯之強盜罪，時間係在八十九年七月三日，手法係向被害人佯稱有未上市
股票求售，俟被害人攜款來買時，被告等人持西瓜刀將被害人架住脖子，並以膠帶矇貼眼、嘴，而強取款項後逃逸，被告且否認有一直要犯強盜案之意，故認二案不具連續犯關係，將本案退回檢察官另行處理，此有原審法院九十年訴字第三六五號刑事判決書一份在案可稽，衡以被告在另案供稱：「九十年五月初在林進宏女友家○○○鎮○○○街．．．有聊到他之前被乙○○詐賭，說要約乙○○等人出來打麻將，他們要是再詐賭，就要給他們一個教訓．．．林進宏說如果有抓到詐賭，會叫我過去。」（本院一七二九號上訴卷一六頁），在本案仍為相同意旨之陳述（本院卷九十二年十二月十日筆錄），足見前後二案相距已達十月有餘，本案係在無意中聽聞共犯林進宏所得消息，而另行起意一同犯案，自應認係各別起意，前後不具連續犯關係，是被告辯稱其本件應受免訴判決，核無可採。
㈤至於其聲請傳喚被害人乙○○到庭一節，非但為公訴人所反對，且衡以該人迭在
另案偵、審中多次到庭供述綦詳，爰認無必要再度傳喚，以免身心再受損害，附此敘明。
㈥綜合上述直接、間接（包括情況）證據，本件事證至為明確，被告所辯各節，無非畏罪飾卸之詞，尚無可採，其犯行可以認定。
三、按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。查被告等人行為後，懲治盜匪條例業於九十一年一月三十日經總統公布廢止；另刑法第三百二十八條、第三百三十條亦於同日經總統公布施行，兩者均於同年二月一日分別生效。而依其立法之目的，在以修正後之刑法取代懲治盜匪條例，故懲治盜罪條例雖曰廢止，因廢止前後，被告行為在行為時及裁判時均有刑罰規定，該條例之廢止自屬刑法第二條第一項之行為後法律有變更，而非刑事訴訟法第三百零二條第四款、第三百八十一條、第三百九十三條第四款所稱之刑法「廢止」，亦無所謂因該條例之廢止而應回復適用修正前刑法相關條文之餘地，自應就被告行為時有效之懲治盜匪條例與裁判時已修正之刑法予以比較適用。
查懲治盜匪條例第五條第一項第一款規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。」修正後刑法第三百二十八條第一項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，處五年以上有期徒刑。」第三百三十條規定：「犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。」經比較修正後刑法與懲治盜匪條例之規定，以修正後刑法第三百三十條之規定對於被告較為有利，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用修正後刑法第三百三十條之規定論處。
又按刑法第三百二十一條第一項第三款所謂之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之器械均屬之，此有最高法院七十九年臺上字第五二五三號判例可資參照，而共犯彭振銓所攜帶進入本件強盜現場之刀械，柄長十一公分、刃長十二公分，有桃園縣警察局九十年五月二十五日桃警保字第二三八九五號函暨其所附之桃園縣警察局刀械鑑驗小組工作紀錄表附卷（三一四一號偵卷一六三至一六五頁）可憑，雖非槍砲彈藥刀械管制條例之管制刀械，於客觀上仍係得持以攻擊人身，對人之生命、身體、安全構成威脅，具有相當危險性之器械，揆諸前揭判例意旨，自屬刑法第三百二十一條第一項第三款所稱之兇器。另被告丁○○所持有之槍彈亦均有殺傷力已如前所述，亦堪認所攜帶者係兇器無訛。
四、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項及同條例第十二條第四項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈罪；其與另案林進宏等共犯五名共謀，再與其中之彭振銓分持改造手槍、子彈、刀械等兇器，結夥已先在場之共犯李榮斌、陳子雄以強暴、脅迫之方式致使當時在場之各被害人均心生畏懼不能抗拒，被告等人再行強取去被害人財物之行為，顯與修正後刑法第三百三十條第一項，犯強盜罪而有第三百二十一條第一項第三款、第四款之情形相當，應依修正後刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪論處。被告與各共犯就上揭加重強盜、持有改造槍枝及子彈犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯（司法院大法官會議釋字第一百零九號解釋意旨參照）。又本件之犯罪手段同時涉及妨害自由，因強盜係搶奪與妨害自由二罪之結合犯罪，不另成立妨害自由罪（參見最高法院二十四年上字第四四○七號判例意旨）。被告一強盜行為，同時侵害乙○○、戊○○、丙○○三人之法益，及一持有行為，同時持有上開改造槍枝及子彈，均係觸犯構成要件不相同之罪名，為想像競合犯，應分別從一重之加重強盜罪及未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。又被告人持有上開改造槍枝之目的，在於以之供作強盜之工具，其等所犯上開二罪，有方法結果之牽連關係，應從一重之加重強盜罪論處。
五、原審適用槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第三百三十條、第五十五條、第三十七條第二項之規定，並審酌被告年輕力壯，不思以正當手段獲取財富，反結夥持刀槍強盜他人財物，嚴重影響社會秩序，所生危害甚鉅，惟於行搶時未傷害被害人之身體，犯後坦承大部分犯行，態度良好，足見其良心未泯及其犯罪動機、犯罪時所受到之刺激、犯罪手段、犯人之生活狀況、品行、智識程度、與被害人平日之關係等一切情狀，量處有期徒刑七年一月。復因依其所犯加重強盜罪犯罪之性質認為有褫奪公權之必要，而予宣告褫奪公權五年。至於作案用之仿ＧＬＯＣＫ廠一七型半自動手槍製造之玩具手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號）、子彈二顆（按經試射一顆）；柄長十一公分、刃長十二公分之刀械一把，已經共犯之另案宣告沒收並執行完畢在案，爰不再諭知沒收。最後又說明八十六年十一月二十四日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項固規定：「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動處所，強制工作，其期間為三年。」惟該條文已於九十年十一月十四日修正刪除，依刑法第二條第二項保安處分應適用裁判時之法律之規定，自不得併為強制工作之宣告。經核其認事用法均無不合，量刑亦無違法，應予維持。被告否認犯重罪，並指摘原判決未為免訴諭知係不當，提起上訴，不能認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國九十二年十二月二十四日
臺灣高等法院刑事第十四庭
審判長法官陳祐輔
法官陳國文法官洪昌宏右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖月女中華民國九十二年十二月二十五日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第十一條未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第四條本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：
一槍砲：指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬
槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍、改造模型槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。
二彈藥：指前款各式槍砲所使用之砲彈、子彈及其他具有殺傷力或破壞性之各類炸彈、爆製物。
三刀械：指武士刀、手杖刀、鴛鴦刀、手指虎、鋼(鐵)鞭、扁鑽、匕首(各如附
圖例式)及其他經中央主管機關公告查禁，非供正當使用具有殺傷力之刀械。前項第一款、第二款槍砲、彈藥，包括其主要組成零件。但無法供組成槍砲、彈藥之用者，不在此限。
槍砲、彈藥主要組成零件種類，由中央主管機關公告之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
中華民國刑法第三百三十條第一項犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。