裁判字號：臺灣桃園地方法院94年訴字第1022號民事判決
裁判日期：民國95年11月30日
裁判案由：解除契約等
臺灣桃園地方法院民事判決94年度訴字第1022號原告建澎營造實業有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人甲○○
宋嬅玲律師被告互耀鋼鐵工程有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人鍾儀婷律師複代理人己○○上列當事人間解除契約等事件，經本院於民國95年11月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣參佰萬伍仟元，及自民國九十四年九月十三日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六十四，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹佰萬貳仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣參佰萬伍仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣（下同）4,711,250元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。
二、願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、緣原告前於民國90年12月31日與澎湖縣政府訂定「馬公旅遊資訊服務中心颱災災損整建工程」（下稱系爭整建工程）之採購契約（下稱系爭採購契約），約定總價金為1,570萬元，原告並已依約繳交履約保證金157萬元（下稱系爭履約保證金）予澎湖縣政府，且於系爭採購契約第14條第3項約定原告未依約履行時，澎湖縣政府得沒收系爭保證金。嗣原告於91年5月8日與被告訂定工程承攬契約書（下稱系爭承攬契約），將系爭整建工程中關於屋頂鋼骨結構工程（下稱系爭鋼骨結構工程）以總價650萬元轉包被告承攬施作，約定被告應於91年7月31日前完成工程。原告已依約簽發交付以澎湖第一信用合作社朝陽分社（下稱澎湖一信朝陽分社）為付款人、票號：JA0000000號、發票日為91年6月20日、面額1,365,000元之支票1紙予被告，用以支付系爭承攬契約之第1期（含稅，下同）工程款1,365,000元（下稱系爭第
1期工程款），經被告兌領無誤，另於91年5月30日交付第三人 洪麗茹 簽發以澎湖一信朝陽分社為付款人、票號：JA0000000號、發票日為同年8月15日、面額1,706,250元之支票（下稱系爭支票）予被告收執，用以支付系爭承攬工程之第2期工程款1,706,250元（下稱系爭第2期工程款）。惟被告並未依約於91年7月31日完成系爭鋼骨結構工程，經澎湖縣政府會同兩造於同年9月12日開會協商，作成被告須於同年9月17日完成系爭鋼骨結構工程之假組立工程（下稱系爭假組立工程），否則澎湖縣政府將解除與原告簽訂系爭採購契約之決議，惟被告仍未依期於91年9月17日完成系爭假組立工程而給付遲延，此參證人丙○○○○○於本件95年7月21日、同年9月1日準備程序期日，及證人 蘇鴻儀 工程師於同年9月1日準備程序期日分別到庭結證所為證述即明。
澎湖縣政府乃於同年12月30日以府觀發字第0910072173號函通知原告解除系爭採購契約，並依前揭約定沒收原告繳交之系爭保證金157萬元，原告因而於92年1月9日發函被告解除系爭承攬契約，經被告收受，是系爭承攬契約自已由原告合法解除。
二、被告雖辯稱因原告交付之系爭支票退票，且原告拒絕支付系爭第2期工程款，其得主張同時履行抗辯權而不構成給付遲延，原告不得解除系爭承攬契約等語。惟原告係於91年5月30日交付發票日為同年8月15日之系爭支票予被告，用以支付系爭第2期工程款，嗣因被告於同年7月22日以其無法依期於同年7月31日完成系爭鋼骨結構工程而請求延期，原告獲知被告有前開給付遲延情事後，乃通知洪麗茹向澎湖一信朝陽分社辦理印鑑變更手續，致系爭支票因印鑑不符而退票。被告既應在系爭支票前揭發票日即91年8月15日前之同年
7月31日前完工，且其已逾該完工期限而未完工，已如前述，則自其逾期之日起即已給付遲延。另參系爭承攬契約第8條第1項b款約定，被告須提出「進料檢驗核可」即出廠證明、材料試驗報告及UT檢測報告，始得請求原告給付系爭第
2期工程款，惟迄91年10月25日止，仍未見被告提出上開檢驗核可證明報告予原告，自不得請求原告給付系爭第2期工程款，原告並無給付系爭第2期工程款之義務，是被告辯稱原告無故拒絕給付系爭第2期工程款，其得主張同時履行抗辯權，得拒絕施工而未給付遲延，自無可採。
三、另查，系爭鋼骨結構工程之基準點包括位於原建築物6個角位置處、柱基及柱頂等處之基準點（下稱系爭鋼柱基準點）。且參兩造前就本件爭執於鈞院所提另件92年度訴字第1970號解除契約等事件（下稱另件解除契約事件，該件經兩造合意停止訴訟程訟後，因未依法聲請續行訴訟，視為原告撤回其起訴）卷第202頁以下所附施工計畫書第2章一般事項第
2之6節製造作業系統圖（下稱系爭製造作業系統圖）所載，即知被告應於其施工順序第3欄「放樣檢查」與第4欄「現寸（現場測量尺寸）」之間，先前往系爭鋼骨結構工程現場放樣擷取系爭鋼柱基準點，並將其放樣擷取測得之基準點通知原告，由原告據以於現場開挖，再由被告交付鋼柱、連接承板（下稱系爭鋼柱及連接承板）等物，而由原告接續進行灌漿工程。另參照系爭承攬契約第1條、第3條第1款及其所附關於「承攬範圍」第1、2項之約定，再對照與前揭承攬範圍相對應之「未含承攬範圍」並未將上開基準點測量記載在內，及證人丙○○○○○於本件95年9月1日準備程序期日到庭結證略稱：「依照工程慣例，如果營造廠將所承包的工程轉包給小包承攬，就應該由小包負責測量上開基準點，並依測量結果之尺寸自行配合組裝鋼架結構工程。而且系爭工程規模相當大，更應該由小包依上開工程慣例進行。
原告所提前開條款之約定內容與上開工程慣例並不違背，原告之解釋是合理的，或者應該說並沒有不合理之處。」等語，足以證明上開基準點應由被告負責測量；被告辯稱上開基準點應由原告負責測量，自無可取。詎被告於施作系爭假組立工程之過程中，均未履行上開測量義務，亦未將前揭鋼柱應埋設之基準點通知原告，經原告屢次催告未果，並因工期緊迫，原告不得不先行開挖，自行測量系爭鋼柱及連接承板之基準點而製成測量圖，於91年9月23日函送丙○○○○○。被告辯稱系爭鋼柱之基準點應由原告負責測量，及系爭承攬工程係因原告未測量上開基準點以致遲延，顯係卸責之詞。被告既未先行測量系爭鋼柱及連接承板之基準點，復未提出其焊接合格之檢驗報告，致業主澎湖縣政府未同意將該部分工程列入計價，此亦係原告遭澎湖縣政府解除系爭採購契約並沒收系爭保證金之原因。
四、且因被告承攬施作之系爭鋼骨結構工程有前揭可歸責於被告之事由而延宕未完成，致澎湖縣政府解除與原告所訂系爭採購契約並沒收系爭保證金，已如前述。原告 爰依 系爭承攬契約第9條第3款「逾期達15天建澎公司（即原告）得依合約規定解除合約」之約定，及民法第231條第1項、第254條（原告誤載為同法第255條）關於給付遲延之規定解除系爭承攬契約，並依同法第259條第1款、第2款規定，請求被告返還已受領之工程款，並賠償原告因被告給付遲延所受之下列損害：
（一）原告就系爭承攬契約已給付系爭第1期工程款1,365,000元，並以系爭支票給付系爭第2期工程款1,706,250元。
其中第1期工程款業經被告兌領無誤，系爭支票則經被告背書轉讓予第三人永高國際機械五金有限公司（下稱永高公司），由永高公司提示而被退票，經永高公司持向其發票人洪麗茹提起給付票款訴訟，經台灣澎湖地方法院（下稱澎湖地方法院）以92年度馬簡字第24號給付票款事件判決洪麗茹應給付系爭支票之票款（下稱系爭票款）確定，永高公司即執該確定判決向澎湖地方法院聲請以92年度執字第772號強制執行事件，就洪麗茹所有財產為強制執行而獲償46,782元（其中12,651元為執行費用），受償不足部分則經該院核發債權憑證在案。則原告確已支付系爭第
2期工程款1,706,250元予被告收受，被告辯稱原告未給付系爭第2期工程款，與事實不符。是被告自應返還其已受領之前揭2期工程款共3,071,250元（計算式：1,365,
000＋1,706,250＝3,071,250）。
（二）原告因被告前開給付遲延而被澎湖縣政府解除系爭採購契約，受有被沒收系爭保證金157萬元之損害，依前引民法第231條第1項之規定，自得請求被告賠償該項損害。且依民法第260條之規定，原告對被告此項賠償請求權之行使，並不因原告解除系爭承攬契約而受影響。
五、被告另於系爭鋼骨結構工程施作期間之91年9月2日向原告借款7萬元（下稱系爭借款），迄未償還，經被告於本件95年1月6日準備程序期日當庭認諾，同意給付此部分借款及其遲延利息。爰提起本件訴訟，依系爭承攬契約第9條第3款之約定及民法第259條第1款、第2款關於解除契約回復原狀請求權之法律關係，請求被告返還其受領之系爭第1期、第2期工程款共3,071,250元，依民法第231條第1項給付遲延損害賠償請求權之法律關係，請求被告賠償原告所受系爭保證金157萬元被沒收之損害，並依借款返還請求權之法律關係，請求被告返還系爭借款7萬元，合計4,711,250元（計算式：3,071,250＋1,570,000＋70,000＝4,711,250）及自本件起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。
參、證據：提出本院94年5月11日桃院興民簡92年度訴字第1970號函1件為證，並聲請調閱本院92年度訴字第1970號解除契約、澎湖地方法院92年度訴字第12號給付工程款、92年度執字第772號給付票款強制執行、92年度執字第1458號參與分配事件卷宗。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、被告對於原告主張其於90年12月31日與澎湖縣政府訂定系爭採購契約並繳交系爭保證金157萬元予澎湖縣政府，並於91年5月8日與被告訂定系爭承攬契約，將其承攬系爭採購契約工程中關於系爭鋼骨結構工程之部分轉包被告承攬，於系爭承攬契約第6條約定被告應於91年7月31日前完成工程，原告已支付系爭第1期工程款1,365,000元予被告收受，另其用以支付系爭第2期工程款之系爭1,706,250元支票經被告背書轉讓第三人永高公司後，由永高公司依期提示而被退票，經永高公司訴請澎湖地方法院以92年度馬簡字第24號給付票款事件判決發票人洪麗茹應給付系爭票款確定，永高公司並執該件確定判決向該院聲請以92年度執字第772號給付票款強制執行事件，就洪麗茹所有財產為強制執行而獲償46,782元（其中12,651元為執行費用），未獲償部分經該院核發債權憑證，且被告並未依約於91年7月31日前完成系爭鋼骨結構工程，經業主澎湖縣政府與兩造於同年9月12日開會協調，達成被告應於同年9月17日完成系爭假組立工程之決議。另澎湖縣政府於同年12月30日以府觀發字第0910059860號函通知原告解除系爭採購契約並沒收系爭保證金157萬元，原告則於92年1月9日發函被告解除系爭承攬契約，經被告收受等情，固不爭執，並同意返還其向原告借用之系爭借款7萬元及其遲延利息。
二、惟原告請求被告返還系爭第1期、第2期工程款及其所受系爭保證金157萬元被澎湖縣政府沒收之損害，並無理由。蓋：
（一）依被告於另件澎湖地方法院92年度訴字第12號訴請原告給付系爭承攬契約工程款事件（下稱另件給付工程款事件）所提完成系爭假組立工程之現場照片、出貨單及地磅紀錄單等單據，足以證明被告業已完成系爭假組立工程，並將其組件拆卸分批送至塗裝場，進行噴砂、油漆等後續工程。再參被告於本件所提構件品質檢查表已敘明系爭假組立工程之施作、完成、拆卸過程，亦足證明被告已依約如期完成系爭假組立工程。是證人丙○○○○○、蘇鴻儀工程師於本件95年7月21日、同年9月1日準備程序期日分別到庭結證所稱被告未完成之假組立工程，自係指應由原告自行負責施作之「太子樓」部分工程，而非系爭假組立工程，自無從據以認為被告有何違約。
（二）另依系爭承攬契約第8條第1項a、b款約定：「計價方式如下：a、合約簽訂日給付承攬總價款百分之20。b、進料檢驗核可後，給付承攬總價款百分之25。」足認原告應係在被告提供進料並經檢驗核可後，方交付系爭支票予被告，用以支付系爭第2期工程款，倘被告未提供上開進料檢驗核可文件，原告應無可能交付系爭支票予被告收受，是原告指稱被告未提供前揭檢驗核可證明文件，與事實不符。而原告交付之系爭支票既經退票，且經強制執行而未獲全部清償，已如前述，則永高公司就前揭未獲償部分仍得請求被告清償，被告並未因背書轉讓系爭支票予永高公司而獲得任何債務免除之利益，是原告自係無理由而未依約給付系爭第2期工程款，顯違反系爭承攬契約在先，被告自得依民法第264條規定主張同時履行抗辯權，於原告未為給付前，拒絕施作系爭鋼骨結構工程。又兩造及澎湖縣政府既於91年9月12日開會，達成延長系爭鋼骨結構工程之工期至同年9月17日之決議，是縱被告未依系爭承攬契約之原約定於同年7月31日完成系爭鋼骨結構工程，亦不構成給付遲延，或縱有遲延，亦屬非可歸責於被告之原因所致，原告自不得據以主張解除系爭承攬契約而請求被告返還系爭第1期、第2期工程款。
三、另查：
（一）依鈞院另件解除契約事件卷第76至77頁、第175至176頁所附澎湖縣政府93年5月12日府觀發字第0930024474號函、同年7月26日府觀發字第0930041289號函所載：「應送審之相關施工計畫項目，尚有『屋頂敷面工程施工計畫』、『鋼構及屋頂噴塗施工計畫』未完成送審，且有多項應送審之資料亦未送審查核，致使本案無法於工程契約書所規定之工期時間內完成，進度嚴重落後，而有系爭採購契約第20條第1項第5款及政府採購法第101條第1項第8款、第10款與第12款之情形，爰依規定通知終止契約全部。」且「‧‧‧該公司（即原告）未依約於規定之工程天數內全部完工，其整體進度只達百分之2.13嚴重落後，本府依工程採購契約書之規定終止契約。」等語，足認原告有多項應自行負責之工程遲延未施作，其工程施工計畫書亦未完成送審。
（二）另依系爭工程監造人丙○○○○○事務所91年9月12日91澎字第091201號函、同年9月23日91澎字第092301號函（附於另件解除契約事件卷第113頁至第114頁、第119頁）所載，即知原告如無法於91年9月12日告知現場「新立柱中心」6點及「現有建築端點」6點之相對應座標位置，即構成澎湖縣政府解除系爭採購契約之事由，而原告遲至91年9月20日方交付上開新柱位中心點及原有建築端點放樣圖，顯見原告早於91年9月12日即發生可歸責於己之遲延，已構成澎湖縣政府解除系爭採購契約之事由。再參丙○○○○○事務所91年10月22日91澎字第102201號函、同年10月28日91澎字第102801號函（附於另件解除契約事件卷第128頁至第132頁）所載，系爭整建工程承包商延誤工期之相關條文及事實共16項，而系爭整建工程係多項工程之組合，各工程間或互不關連，或為先後或從屬關係，而前揭函文所示其中百分之90以上項目係原告應自行負責施工完成之事項，與系爭鋼骨結構工程或系爭假組立工程是否完成無涉。足認澎湖縣政府係因可歸責於原告之原因而解除系爭採購契約，其解約原因與被告是否完成系爭假組立工程無關，且被告就系爭假組立工程縱有給付遲延之情形，亦非原告遭澎湖縣政府解除系爭採購契約之唯一原因，原告指稱因被告承包施作之系爭假組立工程延宕，致其後續工程無從進行而遭澎湖縣政府解除系爭採購契約，與事實不符，其執該項理由主張解除系爭承攬契約，自無依據。
四、綜上，除被告同意返還而認諾原告請求之系爭借款7萬元及自本件起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之遲延利息外，原告前揭其餘主張並無理由。是原告提起本件訴訟，依系爭承攬契約第9條第3款之約定及民法解除契約回復原狀請求權之法律關係，請求被告返還系爭第1期、第2期工程款共3,071,250元，依同法第231條第1項給付遲延損害賠償請求權之法律關係，請求被告賠償其被沒收系爭保證金157萬元之損害及其遲延利息，並無理由，應駁回其起訴。
參、證據：提出澎湖地方法院93年8月26日（93）澎院明執仁92執772字第6186號債權憑證、丙○○○○○事務所出具馬公旅客資訊服務中心奇比颱災修復工程簡報、被告公司構件品質檢查表各1件為證，並聲請訊問證人 孫偉德 、蘇鴻儀、戊○○。
理由
一、原告主張其於90年12月31日與澎湖縣政府訂定系爭採購契約，向澎湖縣政府承攬系爭整建工程，並已依約繳交系爭保證金157萬元予澎湖縣政府收受，並於91年5月8日與被告訂定系爭承攬契約，將系爭整建工程中關於系爭鋼骨結構工程之部分轉包被告承攬，並已給付系爭第1期工程款1,365,00
0元，並於91年5月30日交付第三人洪麗茹簽發發票日為同年8月15日之系爭第2期工程款支票1,706,250元予被告收受，經被告將系爭支票背書轉讓第三人永高公司。惟被告未依期完成系爭鋼骨結構工程及假組立工程，亦未提出系爭假組立工程、鋼柱及連接承板之進料出廠證明及相關檢驗報告，致原告無法履行對澎湖縣政府之前揭契約義務，遭其解除系爭採購契約並沒收系爭保證金157萬元。爰提起本件訴訟，依系爭承攬契約第9條第3款之約定及民法第231條第1項、第254條之規定解除系爭承攬契約，依同法第259條第
1款、第2款之規定請求被告返還其受領之系爭第1期、第
2期工程款共3,071,250元，並賠償原告所受系爭保證金被沒收之損害157萬元，另依借款返還請求權之法律關係，請求被告返還系爭借款7萬元，合計請求被告給付4,711,250元及自本件起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息等語，而為如前揭聲明所示。
二、被告則以：兩造固於前揭期日訂定系爭承攬契約並為前開約定，惟被告業已依約完成系爭假組立工程，並未違約，原告與澎湖縣政府間之前揭解約事由與被告無關，且系爭支票經其背書交付永高公司後，由永高公司依期提示卻被退票，被告得主張同時履行抗辯權，縱有未完成系爭假組立工程之情形，亦不構成給付遲延，原告不得主張被告給付遲延而解除系爭承攬契約，不得請求被告返還系爭第1期、第2期工程款共3,701,250元並賠償其所受系爭保證金157萬元被沒收之損害。是原告提起本件訴訟，除被告認諾之系爭借款7萬元及其遲延利息外，其請求被告給付其餘款項之部分均無理由，應駁回其起訴，而為如前揭聲明所示等語。
三、按「當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決。」民事訴訟法第38
4條定有明文。經查，本件原告主張其於90年12月31日與澎湖縣政府訂定系爭採購契約而向其承攬系爭整建工程，已依約繳交系爭保證金157萬元予澎湖縣政府收受，並約定如原告未依約履行，澎湖縣政府得沒收系爭保證金，另兩造於91年5月8日訂定系爭承攬契約，由被告向原告承攬系爭整建工程中關於系爭鋼骨結構工程之部分，約定被告應於91年7月31日前完成，原告已依約給付系爭第1期工程款1,365,00
0元，並於91年5月30日交付第三人洪麗茹簽發發票日為同年8月15日之系爭第2期工程款支票1,706,250元予被告收受，經被告背書轉讓第三人永高公司，由永高公司提示而退票，永高公司因而訴請澎湖地方法院以92年度馬簡字第24號給付票款事件判決洪麗茹應給付系爭票款確定，永高公司並持該確定判決向澎湖地方法院聲請以92年度執字第772號給付票款強制執行事件，就洪麗茹所有財產為強制執行而獲部分清償，其未獲償部分則經該院核發債權憑，及被告並未至系爭鋼骨結構工程現場放樣擷取系爭鋼柱之基準點，未依期於91年7月31日完成系爭鋼骨結構工程，嗣原告因無法履行對澎湖縣政府之前揭契約義務，經澎湖縣政府解除系爭採購契約並沒收系爭保證金157萬元，及被告曾另向原告借用系爭借款7萬元尚未清償等情，業據原告提出本院94年5月11日桃院興民簡92年度訴字第1970號函1件為證，並經本院依原告聲請調閱本院92年度訴字第1970號解除契約、澎湖地方法院92年度訴字第12號給付工程款、92年度執字第772號給付票款強制執行、92年度執字第1458號參與分配事件卷宗，核閱無訛，且為被告所不爭執，自堪信為真實。且被告就原告請求其返還系爭借款7萬元及自本件起訴狀繕本送達被告翌日即94年9月13日起至清償日止，按年利率百分之5計算利息之部分，於本件95年11月2日言詞辯論期日為認諾，是依上引法文規定，自應就此部分為被告敗訴之判決。
四、惟原告主張被告不得主張前揭同時履行抗辯權，且未依期於91年7月31日完成系爭鋼骨結構工程，亦未依兩造與澎湖縣政府之前揭決議，於同年9月17日以前完成系爭假組立工程，已構成給付遲延，致原告因而無法履行與澎湖縣政府所訂系爭採購契約之約定義務而遭澎湖縣政府解除系爭採購契約並沒收系爭保證金，爰據以解除兩造所訂系爭承攬契約，請求被告返還系爭第1期、第2期工程款共3,071,250元及原告所受系爭保證金被沒收之損害157萬元，則為被告以前詞所否認。是本件應審究之爭點為：（一）被告得請求原告給付系爭第2期工程款之條件為何？被告得否以系爭支票經永高公司提示後遭退票，據以主張前揭同時履行抗辯權？（二）被告是否已依兩造與澎湖縣政府於91年9月12日所為前揭決議，於同年9月17日前完成系爭假組立工程？是否已給付遲延？其遲延原因是否可歸責於被告？原告得否據以解除系爭承攬契約？原告解除系爭承攬契約後，得請求被告返還之工程款金額？（三）被告前揭給付遲延是否影響系爭採購契約相關工程之施工或履行？原告對澎湖縣政府之前開違約是否係受被告前揭給付遲延之影響所致？原告所受系爭保證金被澎湖縣政府沒收之損害，得否請求被告賠償？爰分別判斷如下。
五、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第277條前段定有明文。經查：
（一）依系爭承攬契約第8條關於計價領款之約定，關於系爭第
2期工程款之計價領款條件係在被告「進料檢驗核可」後，由原告給付承攬總價之百分之25，此為兩造所不爭執，並有系爭承攬契約書附於本院另件92年度訴字第1970號解除契約事件卷可稽。而本件被告主張其就系爭鋼骨結構工程之相關進料業已完成檢驗核可，既為原告所否認，已如前述，則依前引法文所示，自應由被告就其前揭進料業經檢驗核可之有利於己之事實負舉證責任。且依原告於前揭另件解除契約事件所提系爭鋼骨結構暨新立鋼柱工程施工計劃書（參該件卷第201至239頁）所載，被告就系爭鋼骨結構工程應進料之各部位材料包括鋼板、鋼管、組合型鋼、高拉力螺銓、基礎螺銓及剪力釘等項（參該件卷第21
0頁），是前揭進料之應檢驗核可項目自應包括使用於系爭鋼骨結構工程之上開各項材料。惟依澎湖縣政府93年5月12日府觀發字第0930024474號函所附系爭整建工程監造人丙○○○○○事務所91年7月8日91澎字第070801號函（參另件解除契約事件卷第76頁、第95頁）所載，經監造人會同業主澎湖縣政府及原告於91年7月5日至系爭鋼骨結構工程之現場進行鋼骨工程鋼料場驗結果，其鋼料進度嚴重落後，即依原進度應已進行至假組立狀態，惟現場實際進度為零，因而除催請被告於同年7月8日提送全部「鋼材進貨單」及「加工生產進度」以證明被告就系爭承攬工程得確實持續進行外，並要求被告於接獲該函後1星期內安排所有鋼料驗料及清點數量，俾證明被告得依期完成系爭假組立工程；及丙○○○○○事務所92年9月15日92澎字第92001號函（參另件解除契約事件卷第278頁）所載，被告就其所承作之系爭鋼骨結構工程部分雖曾通知系爭假組立工程已完成，惟經業主澎湖縣政府及兩造會同監造人至現場會驗結果，被告並未完成系爭假組立工程，且被告亦未提出合格鋼構檢驗公司出具之合格檢驗書，故難以認定其假組立完成，且依慣例及合約規定，如檢驗未通過之構件，根本不准使用，亦無從計價等語。再參證人丙○○○○○於本件95年7月21日準備程序期日到庭作證所提關於系爭整建工程之相關文件（參本院卷第153至175頁），及被告迄今未能提出前揭進料之出廠證明、材料試驗報告及UT檢測報告，足認被告辯稱其已完成前揭進料檢驗核可程序，並無可採。另依被告所提前揭現場照片、出貨單、地磅紀錄單及構件品質檢查表所載，並不足以證明被告業已完成前揭進料檢驗核可程序。又原告交付用以支付系爭第2期工程款之系爭支票發票日既載為91年8月15日，自亦不足以證明被告已於其所指91年5月28日完成前揭進料檢驗核可程序。此外，被告復未舉證證明其就前揭各項進料已依約完成前開檢驗核可程序，是其辯稱於91年
5月28日完成場驗時，即已完成上開進料檢驗核可程序，否則原告不可能交付用以支付系爭第2期工程款之系爭支票，自無可採。原告主張被告未提出前揭進料檢驗報告，未完成進料檢驗程序，自屬可採。
（二）按「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。」民法第264條第1項定有明文。被告既應完成前揭進料並經檢驗核可，始得請求原告給付系爭第2期工程款，則依前引法文規定，即有先為該部分給付之義務，在其完成上開進料檢驗核可程序前，自不得請求原告給付系爭第2期工程款，且不得就其所負該項義務與原告所負給付系爭第2期工程款之義務為同時履行之抗辯。是被告辯稱原告未給付系爭第2期工程款，其交付用以支付該期工程款之系爭支票經提示後遭退票，據以主張前揭同時履行抗辯權，自屬無據。
六、被告辯稱其已依兩造與澎湖縣政府於91年9月12日所為前揭決議，於同年9月17日完成系爭假組立工程，並未給付遲延，若有遲延，其遲延原因亦非可歸責於被告，惟為原告所否認。經查：
（一）被告迄91年9月17日止，仍未完成系爭假組立工程，業經證人丙○○○○○於本件95年7月21日、同年9月1日準備程序期日到庭結證略稱： 依伊 與另位工程師蘇鴻儀於91年9月17日至被告施作系爭假組立工程之現場進行檢驗結果，當時被告尚未完成系爭假組立工程，尚缺如本院卷第
131頁上方圖面所示之一角，且因系爭假組立工程完成且通過檢驗後，尚須接續進行拆卸、噴砂、噴漆及運到現場進行實際組裝，再進行後續相關工程，依當時被告所完成之現場狀況判斷，其完成之工程比例尚不到3分之1，系爭鋼骨結構工程除應完成上開缺角部分及系爭假組立工程外，並應提出假組立工程經公證鋼結構認證單位檢驗合格之證明書，且應完成上開鋼結構與屋面間之連接結構等語（參本院卷第146至151頁、第181至191頁）；核與證人蘇鴻儀於本件95年9月1日準備程序期日到庭結證略稱：當時被告組裝之系爭假組立工程確實尚缺一角，伊在現場旁邊並未見到上開缺角部分之假組立工程，上開缺角部分在現場並未完成組裝，僅有一些鋼結構放在旁邊，本院卷第137頁照片廠房與假組立工程中間地上所放置之鋼架即為上開缺角而未組裝之部分等語（參本院卷第181至19
1頁）相符，自屬可信。且被告既未提出前揭進料之出廠證明、材料試驗報告及UT檢測報告證明其已完成前開進料檢驗核可程序，是其辯稱業已依約完成系爭假組立工程，自屬無據，且依上開事證所示，並應認為被告未完成系爭假組立工程之原因顯係因可歸責於被告之原因所致。被告辯稱其已依期完成系爭假組立工程，證人前開證述所指尚未完成之部分係不屬於其承攬範圍之太子樓部分云云，惟其所辯與前揭證人之證述顯有不符，被告復未舉證以實其說，所辯自不足採，是被告辯稱其已依期完成系爭假組立工程，或其遲延之原因非可歸責於被告，均無可取。原告主張系爭假組立工程係因可歸責於被告之原因而給付遲延，核屬可採。
（二）按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」民法第229條第1項、第254條定有明文。本件被告既應於91年7月31日完成系爭鋼骨結構工程而未依期完成，自已給付遲延，是兩造與業主澎湖縣政府嗣於同年9月12日開會達成被告應於同年9月17日完成系爭假組立工程之前揭協議，自係定相當期限催告被告履行前揭給付義務，而被告仍未依期完成系爭假組立工程，已如前述。是依前引法文規定，原告主張其得解除與被告所訂系爭承攬契約，並已於92年1月9日發函被告，經被告收受無誤而予以解除，自屬有據。被告辯稱原告無權解除系爭承攬契約，自無可採。
七、再按「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。」民法第231條第1項定有明文。本件被告既因可歸責於己之事由而給付遲延，已如前述。且兩造就本院另件92年度訴字第1970號解除契約事件卷附丙○○○○○事務所93年
8月31日函所附系爭整建工程及系爭承攬工程之各造當事人關係圖、工序圖（參該件卷第184至185頁），及原告於該件所提系爭製造作業系統圖（參該件卷第209頁）所示系爭災損整建工程及系爭承攬工程之施工順序，均不爭執。參以證人丙○○○○○、蘇鴻儀工程師於本件95年9月1日準備程序期日到庭結證稱：按照本件工程合約及整個施工進度判斷，因涉及施工責任而不得先裝設固定螺桿，再補提檢驗報告，亦無其他部分之工程得與系爭鋼骨結構工程同時進行，系爭假組立工程如未依系爭承攬契約之約定進度施工，後續工程均會受影響而無法進行等語（參本院卷第181至193頁），及丙○○○○○於本件所提前揭文件（參本院卷第153至175頁）所示，足認原告主張因被告未依期完成系爭假組立工程，將影響系爭整建工程之其他工程進行，是其是否曾提出其他細項工程之施工計劃書，已不重要，核屬可採。從而，原告主張其因受被告未依期完成系爭假組立工程，致其無法接續進行其他工程項目之施工而對業主澎湖縣政府構成違約，遭澎湖縣政府解除系爭採購契約並沒收系爭保證金15
7萬元，受有系爭保證金被沒收之損害，該項損害係因被告前揭給付遲延所致，據以請求被告賠償，自屬有據。被告辯稱原告遭澎湖縣政府解除系爭採購契約之原因係因可歸責於原告自己之其他事由所致，與其無關，自無可採。
八、另按「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。」民法第259條第1款、第2款定有明文。經查：
（一）原告就系爭承攬契約已給付系爭第1期工程款1,365,000元予被告收受無誤，此為被告所不爭執，已如前述。是依上開法文規定，原告請求被告返還系爭第1期工程款1,365,000元，自屬有據。
（二）惟查，原告就系爭第2期工程款1,371,250元係以交付系爭支票之方式給付，經被告將系爭支票背書轉讓第三人永高公司，由永高公司提示而退票，此為兩造所不爭執。而永高公司於系爭支票退票後，既僅以系爭支票執票人之地位向澎湖地方法院訴請系爭支票發票人洪麗茹給付系爭票款，並未訴請系爭支票之背書人即被告連帶給付系爭票款，是該件雖經澎湖地方法院以92年度馬簡字第24號給付票款事件判決洪麗茹應給付系爭票款確定，惟其訴訟標的係永高公司對洪麗茹就系爭支票之票款給付請求權，核與兩造間之系爭第2期工程款給付請求權無關，原告復未證明洪麗茹曾就系爭票款向其行使求償權，是其指稱業已支付系爭第2期工程款，據以請求被告返還該部分工程款1,371,250元，自無依據。
九、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。本件原告請求被告返還之系爭第1期工程款1,365,000元及賠償其所受系爭保證金157萬元被沒收之損害，均係以支付金錢為標的，且其給付均無確定期限，則依上揭法律規定，原告就被告應給付之上開金額部分，請求自本件起訴狀繕本送達被告翌日即94年9月13日起至清償日止，按法定利率即週年利率百分之5計算之利息，自屬有據。
十、綜上所述，原告提起本件訴訟，主張其已解除與被告所訂系爭承攬契約，依民法第259條第1款、第2款關於回復原狀請求權之法律關係，請求被告返還其受領之系爭第1期工程款1,365,000元，並依同法第231條第1項關於給付遲延損害賠償請求權之法律關係，請求被告賠償其所受系爭保證金被沒收之損害157萬元，另依借款返還請求權之法律關係，請求被告返還系爭借款7萬元，合計3,005,000元及自本件起訴狀繕本送達被告翌日即94年9月13日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；其逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核於判決之基礎及結果均無影響，無庸一一論列，附此敘明。
十二、兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核就原告勝訴部分，均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請自無依據，爰併予駁回。
十三、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國95年11月30日
民事第一庭審判長法官郭琇玲
法官卓立婷法官陳勇松以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國95年11月30日
書記官李麗娟