裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院100年醫上訴字第209號刑事判決
裁判日期：民國100年03月31日
裁判案由：業務過失重傷害
臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度醫上訴字第209號上訴人即自訴人 張心瑜 上訴人即自訴人 張閔雅 上訴人即自訴人 林鍈君 共同代理人 古清華 律師被告 黃昭彰 上列上訴人因自訴被告業務過失重傷害案件，不服臺灣臺南地方法院99年度自字第12號中華民國100年1月24日第一審判決，提起上訴，並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官移送併辦（100年度偵字第2745號），本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、自訴意旨如刑事自訴狀所載關於被告黃昭彰之部分（如附件），因認被告黃昭彰涉犯刑法第284條第2項之業務過失致重傷害罪及醫師法第28條之非法執行醫療業務罪嫌。
二、按同一案件經檢察官依刑事訴訟法第228條規定開始偵查者，不得再行自訴，但告訴乃論之罪，經犯罪之直接被害人提起自訴者，不在此限；不得提起自訴而提起者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第323條第1項、第334條分別定有明文。再不受理之判決，得不經言詞辯論為之，且為自訴程序所準用，同法第343條、第307條亦規定甚明。又按刑事訴訟法第323條第1項之立法目的，旨在限制自訴，防杜同一案件重複起訴之雙重危險，及避免同一案件經不起訴復遭自訴之訴訟結果矛盾。該條規定所謂之「開始偵查」，係指檢察官依同法第228條之規定，知有犯罪嫌疑而開始偵查者而言；至「同一案件」係指所訴兩案之被告相同，被訴之犯罪事實亦屬同一，故實質上一罪固屬同一事實，想像競合犯及刑法修正前之牽連犯、連續犯之裁判上一罪者，亦屬同一事實。又依上開規定，同一案件於檢察官偵查後，自訴人就告訴乃論之罪，固仍得提起自訴，但該告訴乃論之罪部分如屬輕罪，而有裁判上一罪關係之重罪部分，則屬非告訴乃論時，因新修正刑事訴訟法第323條第1項但書，既已限定於檢察官偵查後之自訴，須以告訴乃論之罪之情形，始得提起，故法院應類推適用同法第319條第2項但書規定「不得提起自訴之部分係較重之罪」之法理，認為該輕罪之告訴乃論之罪部分仍不得提起自訴，始符刑事訴訟法第323條第1項之立法意旨。
是裁判上一罪之一部分，若先經檢察官開始偵查，其效力及於全部，其他部分即應受上開法條之限制，而不得再行自訴，且不因自訴人與檢察官所主張之罪名不同而有異（最高法院91年度臺上字第4614號、97年度臺上字第5662號、99年度臺上字第3613號判決意旨參照）。亦即自訴人自訴之後案與檢察官開始偵查之前案所涉及之全部事實，從形式上觀察，如皆成罪，具有裁判上不可分之一罪關係，而前後二案之事實有部分相同時，即屬同一案件，而有刑事訴訟法第323條第1項規定之適用，初不因前後案罪名有所差異或多寡不一，亦不因前案終結之不起訴處分已否確定，而受影響（最高法院95年度臺上字第3079號判決意旨參照）。
三、自訴意旨認被告黃昭彰涉犯刑法第284條第2項之業務過失致重傷害罪嫌及醫師法第28條之非法執行醫療業務罪嫌，係以被告黃昭彰於自訴人林鍈君因產痛於民國92年10月26日下午5時許至其所開設之診所就診時起，陸續有未親自對自訴人林鍈君進行診察而放任診所護士即原審同案被告 傅文君 （待原審法院另行審結）對自訴人林鍈君為內診及「人工破水」等醫療行為、於發現自訴人林鍈君所懷胎兒即自訴人張心瑜之胎心音異常時未立即進行剖腹生產手術或及時轉診、於發現自訴人張心瑜出生後有呼吸窘迫情形亦未及時加以救護或轉診等醫療疏失，致自訴人張心瑜出生後受有「缺氧缺血性腦損傷」，並因嚴重腦部傷害而受有喪失聽覺、視覺、無語言能力、無正常進食能力、永久癱瘓、無法自主行動等重傷害。另自訴人林鍈君於上開時、地至被告黃昭彰所開設之診所就診時，被告黃昭彰明知原審同案被告傅文君不具醫師資格，然仍放任傅文君對自訴人林鍈君進行內診及「人工破水」等醫療行為，亦屬共犯醫師法第28條之非法執行醫療業務罪，為其論據。經查：
㈠本件自訴意旨所述被告黃昭彰所涉業務過失致重傷之違反注
意義務行為中，已包含被告黃昭彰未親自對自訴人林鍈君進行診療，放任原審同案被告傅文君對自訴人林鍈君為內診或「人工破水」等醫療行為之情形，則自形式上觀察，自訴意旨所述被告黃昭彰上開業務過失致重傷害罪嫌及非法執行醫療業務罪嫌如均屬成立，因客觀上被告黃昭彰違反親自診察義務之不作為及放任不具醫師資格之原審同案被告傅文君對自訴人林鍈君為醫療行為之行為難以區分，符合社會一般人對於「單一行為」之概念，可知自訴意旨係認被告黃昭彰以一行為同時觸犯上開二個構成要件之罪名，為想像競合犯，屬裁判上一罪。其中屬非告訴乃論之醫師法第28條之非法執行醫療業務罪為重罪，屬告訴乃論之罪之刑法第284條第2項之業務過失致重傷害罪則屬輕罪，參酌前述說明，如被告黃昭彰所涉上開之罪既經檢察官開始偵查，其效力及於全部，本案全部即應受刑事訴訟法第323條第1項等條文之限制，而均不得再行自訴。
㈡而本件自訴人張心瑜、張閔雅、林鍈君自訴被告黃昭彰所涉
如自訴意旨所述之犯罪事實，前經自訴人張閔雅、林鍈君於93年1月30日向臺灣臺南地方法院檢察署檢察官提出告訴，業經該署檢察官於97年8月31日以96年度偵字第656號為不起訴處分等情，有被告黃昭彰之臺灣高等法院被告前案紀錄表、上開不起訴處分書各一份在卷可參，並經本院核閱臺灣臺南地方法院檢察署移請本院併案審理之100年度偵字第2745號案件內所附96年度偵字第656號案卷無誤。因上開不起訴處分書所述被告與自訴意旨所指之被告均為黃昭彰，經檢察官偵查審認之犯罪嫌疑事實與自訴意旨所述之犯罪嫌疑事實亦大致相符，自為同一案件，足見檢察官就被告黃昭彰所涉之上述犯罪嫌疑事實業已開始偵查。又其中上開不起訴處分書雖僅提及「業務過失致重傷」之用語，而未提及被告黃昭彰涉及醫師法第28條之罪嫌，然參酌上開偵查案件之告訴人即自訴人張閔雅、林鍈君委請告訴代理人提出之93年11月2日刑事告訴理由續狀、96年1月18日刑事聲請對證人測謊鑑定狀、96年4月23日刑事聲㈠狀、96年10月5日刑事請求狀及97年5月19日刑事補充告訴理由㈣狀中，均已明確陳述自訴人林鍈君係於92年10月26日下午5時許到被告黃昭彰開設之診所，被告黃昭彰並放任原審同案被告傅文君對自訴人林鍈君為內診及「人工破水」等醫療行為等情，有上開書狀附於前述96年度偵字第656號卷內可稽，足徵自訴意旨所述被告黃昭彰涉犯醫師法第28條之罪之犯罪事實，確曾經自訴人張閔雅、林鍈君於前述96年度偵字第656號案件向檢察官申告，而由檢察官開始偵查。參以檢察官所為上開96年度偵字第656號不起訴處分書中，亦已敘明「關於被告（黃昭彰）是否由診所護士進行內診、監測胎心音、人工破水，有無違反醫師法第11條醫師親自診察之義務部分，因此部分僅有告訴人張閔雅、林鍈君之片面指訴，並無其他積極證據佐證」之理由，益徵檢察官就自訴意旨所述被告黃昭彰涉嫌與原審同案被告傅文君共犯醫師法第28條之非法執行醫療業務罪之犯嫌，亦確已曾開始偵查，甚且曾經偵查終結而為不起訴處分。從而，本件自訴意旨所述之犯罪嫌疑事實，既與前述經檢察官為不起訴處分之96年度偵字第656號案件之犯罪嫌疑事實大致相同，兩案被告復均為被告黃昭彰，為同一案件，衡諸上情，自訴意旨所述被告黃昭彰所涉上開犯罪事實，即屬刑事訴訟法第323條第1項前段所稱「同一案件業經檢察官開始偵查」之情形，初不因前後案所列罪名有所差異或多寡不一，而受影響。且因自訴意旨所稱被告黃昭彰所涉之醫師法第28條共同非法執行醫療業務罪嫌係屬非告訴乃論之罪，復為想像競合犯所犯二罪名中之重罪，不合於刑事訴訟法第323條第1項但書所定之情形，揆諸前引最高法院判決意旨，自訴人張心瑜、張閔雅、林鍈君就同一案件均不得再行提起自訴，伊等於99年11月8日始再向原審法院提起本件自訴（參刑事自訴狀上本院收件章戳所載日期），自難認適法。
㈢至自訴意旨固曾以被告黃昭彰所涉刑法第284條第2項之業務
過失致重傷害罪嫌及醫師法第28條之非法執行醫療業務罪嫌，係其與原審同案被告傅文君二人之二行為，並侵害二法益，非屬同一案件，且本件自訴之犯罪事實主要仍係被告黃昭彰所涉業務過失致重傷之犯罪事實，認自訴人張心瑜、張閔雅、林鍈君仍得提起自訴等語。惟按自訴人自訴被告所犯之罪名如何？是否屬告訴乃論之罪？固應以自訴狀所指之犯罪事實為斷，但法院於不妨害事實同一性之範圍即實質上一罪及裁判上一罪之全部犯罪事實，仍得自由認定事實、適用法律，不受自訴人所主張罪名之拘束（最高法院97年度臺上字第5662號、99年度臺上字第3613號判決意旨參照）。自訴意旨既認被告黃昭彰及原審同案被告傅文君在92年10月26日下午5時許自訴人林鍈君至被告黃昭彰開設之診所就診時起，至同日晚間10時許自訴人張心瑜轉診至臺灣基督長老教會新樓醫療財團法人新樓醫院為止，均有防止自訴人張心瑜所受重傷害結果發生之義務及可能，猶均怠為防止結果發生之行為，係屬一個業務過失致重傷害之行為，則自訴意旨所述被告黃昭彰所涉共同非法執行醫療業務之行為，既與上述一個過失行為重疊，依社會通念，實無從自上述一個過失行為中予以切割，若被告黃昭彰所涉上開二罪名均成罪，應係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，為同一案件無疑。再參諸自訴人張閔雅、林鍈君前就被告黃昭彰所涉業務過失致重傷罪嫌向臺灣臺南地方法院檢察署檢察官提出告訴時，亦曾於檢察官偵查中敘及被告黃昭彰任由原審同案被告傅文君對自訴人林鍈君為內診或「人工破水」之醫療行為之犯罪嫌疑，而經檢察官據以偵查，業如前述。是被告黃昭彰所涉之同一案件既經檢察官開始偵查，且其所涉重罪部分之醫師法第28條之非法執行醫療業務罪嫌復為非告訴乃論之罪，依刑事訴訟法第323條第1項規定及前引判解要旨，自訴人張心瑜、張閔雅、林鍈君就該等案件原已不得提起自訴至明，自訴意旨上開所述尚難憑採。
四、又89年2月9日修正前之刑事訴訟法第323條第1項原規定「同一案件經檢察官終結偵查者，不得再行自訴。」，嗣於89年2月9日修正為「同一案件經檢察官依第228條規定開始偵查者，不得再行自訴。但告訴乃論之罪，經犯罪之直接被害人提起自訴者，不在此限。」，依修正後條文但書規定，告訴乃論之罪之直接被害人提起自訴時，雖不受檢察官就同一案件開始偵查即不得再行自訴之限制，惟前開修正之立法目的，在於強調公訴優先原則，並非擴大自訴權行使之範圍，此由修正前後之法條文義對照觀之甚明。在該條項修正之前，同一案件經檢察官終結偵查者，即不得再行自訴，而修正後刑事訴訟法第323條第1項但書固未就告訴乃論之罪，其提起自訴之時間係在偵查終結前後而分別規定，或載明異其效果，但依同條第2項均指未及偵查終結之情形而言，且為維護程序之穩定，自應解為告訴乃論之罪之被害人，於檢察官偵查終結後，仍不得再行自訴，始符本條項修正之立法目的。故告訴乃論之罪，犯罪被害人提起告訴，經檢察官開始偵查並偵查終結後，該犯罪之直接被害人自仍不得就同一犯罪事實提起自訴，其理至明（此為89年11月臺灣高等法院暨所屬法院89年法律座談會刑事類提案第44號研討結果所採見解）。至修正前刑事訴訟法第323條第1項所稱「終結偵查」，係指檢察官就偵查之案件依法提起公訴或為不起訴處分而言，是該條項所稱偵查終結後不得再行自訴者，原包含檢察官為不起訴處分後，經再議發回續查之情形；即同一案件曾經檢察官終結偵查者，縱因聲請再議發回續行偵查中，亦屬不得再行自訴（司法院院字第797號解釋意旨參照）。
本件自訴人張閔雅、林鍈君就自訴意旨所載被告黃昭彰所涉業務過失致重傷之犯罪事實，前於93年1月30日以直接被害人張心瑜之法定代理人身分，向臺灣臺南地方法院檢察署對被告黃昭彰提出業務過失致重傷害等罪之告訴，經該署於同年2月5日分案偵查，檢察官並於同年3月4日即已開始傳訊被告黃昭彰及該案告訴人張閔雅、林鍈君到庭說明，嗣經檢察官偵查後於97年8月31日以96年度偵字第656號為不起訴處分，該不起訴處分書於同年9月17日先後送達予告訴人張閔雅、林鍈君等人而對外生效等情，業經本院核閱該案卷宗無訛，即令該案嗣後經臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長認為告訴人即本件自訴人張閔雅、林鍈君聲請再議為有理由，於97年10月8日以97年度上聲議字第904號命令發回繼續偵查，並由臺灣臺南地方法院檢察署改分97年度偵續字第151號續行偵查而未確定（嗣經檢察官移請原審法院併案審理並經原審退回該署改分為100年度偵字第2745號），依前引司法院解釋意旨，該案件仍屬業已偵查終結之情形，縱屬告訴乃論之罪之直接被害人，亦不得再向法院提起自訴。
五、自訴人上訴意旨略以：㈠原審裁判援引之最高法院27年上字第2729號及48年臺上字第
197號判例意旨，認為前揭自訴人申告之偵查案件既經檢察官為不起訴處分，縱經上級審檢察長撤銷發回續查，仍屬已經偵查終結而不得自訴之案件。然上開判例業於95年6月13日經最高法院95年度第10次刑事庭會議決議不再援用，原審法院竟引為判決理由，自屬違法。
㈡被告黃昭彰被訴刑法第284條第2項之業務過失致重傷害罪部
分，係屬告訴乃論之罪，依刑事訴訟法第323條第1項但書之規定，縱經檢察官開始偵查，但因告訴乃論罪之性質較無關乎公共利益，為保護被害人之利益，應肯認被害人得提起自訴以捍衛自身權益。
㈢最高法院45年台非字第43號刑事判例：「本院查同一案件曾
為不起訴處分，而違背刑事訴訟法第239條之規定，再行起訴者，固應諭知不受理之判決，惟所謂曾為不起訴處分，係指檢察官就該案偵查結果，認為應不起訴製作處分書，經送達確定者而言，若雖經不起訴處分，而有聲請再議權之人已聲請再議，則該不起訴處分，即屬未經確定，迨後續行偵查起訴，究與刑事訴訟法第295條第4款所謂曾為不起訴處分而違背同法第239條之規定再行起訴之情形不合。」故本案雖經檢察官以96年度偵字第656號為不起訴處分在案，既因再議而經高檢署撤銷並發回續查，即難謂本案之偵查已告終結。
㈣本案自訴人對被告黃昭彰提起自訴之「密醫罪」（按即醫師
法第28條之非法執行醫療業務罪）及「業務過失重傷害罪」，其中密醫罪部份，因係公訴罪名，自訴人（告訴人）對之無再議權。故於檢察官於97年8月31日不起訴處分時即告確定。本案被告被訴業務過失重傷罪名間，即與密醫部分不生裁判上一罪之關係，自無刑事訴訟法第323條第1項前段「同一案件經檢察官開始偵查者，不得再行自訴」規定之適用。原審判決竟以「密醫罪」為與「業務過失重傷害罪」為裁判上一罪為理由，而為自訴不受理之判決，顯有適用法則不當之重大錯誤。
㈤自訴人自提起告訴已逾七年，至今七年間無法取得任何病歷
影本、重要證物，無法獲知任何檢方調查本案進度與偵查方向。自訴人自提起告訴時起，即懇請哀求檢察官（上訴狀誤載為公訴人）不得將業遭被告偽造製作之病歷文書作為本案證據方法，均未見檢察官詳予調查，反之檢察官仍以業遭被告嚴重竄改之病歷作為鑑定內容，以被告之謊言答辯為不起訴處分之理由。自訴人係迫於無奈而提起本案自訴，絕非為濫行訴訟之輩。
六、然查：㈠原審判決雖誤引已經最高法院決議不再援用之該院27年上字
第2729號及48年臺上字第197號判例。然原判決併依司法院院字第797號解釋意旨，所採「案件既經檢察官偵查終結，縱經再議發回續查，仍屬曾經偵查終結之案件而得不自訴」之見解，本諸前述公訴優先之原則，本院認為並無不合。至於自訴人上訴意旨所引最高法院45年台非字第43號判例關於「所謂曾為不起訴處分，係指檢察官就該案偵查結果，認為應不起訴製作處分書，經送達確定者而言」，則係論述同一案件得否依修正前刑事訴訟法第239條（即現行同法第260條）重行起訴之問題，與本件之得否自訴之情形有所不同。㈡本件自訴人前於臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵字第656
號案件之告訴意旨，既認為被告黃昭彰於系爭生產過程以社會一般認知上之單一行為同時觸犯刑法第284條第2項之業務過失致重傷害罪及醫師法第28條之非法執行醫療業務罪，且均經檢察官開始偵查。其中業務過失致重傷害罪部分，為刑法第287條所定告訴乃論之罪，依刑事訴訟法第323條第1項但書之規定，雖經檢察官開始偵查，原仍得提起自訴。然非屬告訴乃論之醫師法第28條之非法執行醫療業務部分為較重之罪，既經檢察官開始偵查，依刑事訴訟法第323條第1項前段之規定，即不得再行自訴。復類推適用刑事訴訟法第319條第2項但書規定「不得提起自訴之部分係較重之罪」之法理，應認本件全部均因檢察官已開始偵查而不得提起自訴。
㈢又告訴人對於不起訴處分依刑事訴訟法第256條第1項之規定
聲請再議，並不以告訴乃論之罪為限，自訴人上訴意旨認為前述96年度偵字第656號案件中之醫師法第28條之非法執行醫療業務罪部分，為非告訴乃論之罪，既經檢察官為不起訴處分，即告確定云云，尚有誤認。上述偵查案件之醫師法第28條之非法執行醫療業務罪部分，既與刑法第284條第2項之業務過失致重傷害罪同時經臺灣臺南地方法院檢察官檢察長發回繼續偵查，即屬全部尚未確定之偵查案件，而無所謂「一部不起訴處分確定，即與其他部分不生裁判上一罪關係」之情形，應併指明。
㈣另因檢察官具備代表國家行使犯罪之偵查、追訴等公權力之
公義角色，被告黃昭彰所涉業務過失致重傷等案件既仍在檢察官續行偵查中，應認自訴人張心瑜、張閔雅、林鍈君之權益應可獲得充分之保障。且檢察官就該案之偵查結果如何尚未可知，即便檢察官再為不起訴處分，自訴人張閔雅、林鍈君身為該偵查案件之告訴人，亦仍得依法聲請再議。是自訴人張心瑜、張閔雅、林鍈君就被告黃昭彰所涉上開犯嫌固已不得再行自訴，仍難謂伊等之權益未獲救濟，並可貫徹現行刑事訴訟法所揭示之公訴優先原則，併此指明。
七、綜上論述，本件自訴人張心瑜、張閔雅、林鍈君就被告黃昭彰提起自訴，係就依法不得自訴之案件提起自訴，依前揭刑事訴訟法第334條之規定，自應諭知不受理之判決。原審乃不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決，核無不當。上訴意旨，指摘原審判決違法，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
八、末查本件自訴人張心瑜、張閔雅、林鍈君就被告黃昭彰提起自訴部分既難認合法，依法應為自訴不受理之判決，則臺灣臺南地方法院檢察署檢察官移請本院併辦之該署100年度偵字第2745號被告黃昭彰涉嫌業務過失致重傷案件，即屬無從併予審理，應退回由檢察官另為適法之處理，附此敘明。
九、據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。
中華民國100年3月31日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官陳春長法官陳欽賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官施淑華中華民國100年3月31日