裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上易字第635號刑事判決
裁判日期：民國104年05月13日
裁判案由：恐嚇
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上易字第635號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告林俊吉指定辯護人本院公設辯護人李佩娟被告 郭子瑋 上列上訴人因被告恐嚇案件，不服臺灣屏東地方法院102年度易字第907號中華民國103年8月4日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署102年度偵字第3815號、102年度偵緝字第317號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於林○吉恐嚇危害安全部分撤銷。
林○吉以加害生命、身體之事，恐嚇他人致生危害於安全，處拘役叄拾日，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事實
一、林○吉於民國102年4月22日夜間7時許，前往劉○江所有交由其女劉○連管理、址設屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號之「千里香炸雞」店內，先持斧頭1把損壞該炸雞店攤車之玻璃櫃上之玻璃及壓克力價目表（另犯毀損罪部分，業經原審諭知公訴不受理判決確定）。復基於恐嚇危害安全之犯意，騎乘其不知情之胞兄林○茂所有之車牌號碼000-000號重型機車，前往郭○瑋位在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號住處，向不知情之郭○瑋借用不具殺傷力之空氣手槍1支（槍枝管制編號0000000000），並要求郭○瑋騎乘上開機車搭載其返回「千里香炸雞店」，嗣於途經「千里香炸雞店」前時，由坐在後座之林○吉持上開空氣手槍朝天空射擊數發，以此加害劉○連、劉○江生命、身體之動作，恫嚇劉○江、劉○連，致其2人均心生畏懼，致生危害於安全。
二、案經劉○江訴由屏東縣警察局內埔分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，如其先前所為之陳述經證明具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明文規定。準此，被告以外之人於司法警察人員調查中所為之陳述，如於審判中已到庭證述，且與審判中之陳述相符時，則其前於警詢之陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，即應以其等於審判中之陳述作為證據。查證人劉○江於警詢之陳述，核與其嗣於原審審理中證述之情節相符，且被告林○吉及其辯護人復爭執其於警詢中陳述之證據能力，參照上開說明，其前揭陳述已無作為證據之必要，而無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
5分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，除證人劉○江於警詢之陳述外，本判決下列認定事實所引用之卷內證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告林○吉及其辯護人均同意前開證據之證據能力（見本院卷第103頁反面）。本院審酌前開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無顯不可信之情況及不得作為證據之情形，且與本案待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、被告林○吉有罪部分：
一、訊據被告林○吉固不否認有前往被告郭○瑋上址住處向郭○瑋借得不具殺傷力之空氣手槍1支，並於被告郭○瑋騎乘機車載其行經「千里香炸雞店」之際，持上開空氣手槍對空射擊數發等情，惟堅詞否認有何恐嚇危害安全犯行，辯稱：伊當時酒醉，向郭○瑋借槍並非為恐嚇劉○江或劉○連，伊於郭○瑋載伊經過「千里香炸雞店」時對空射擊數發，只是好玩，沒有什麼目的云云。經查：
㈠被告林○吉於102年4月22日夜間7時許先毀損「千里香炸
雞」店內攤車之玻璃櫃上之玻璃及壓克力價目表後，再前往被告郭○瑋上址住處，向被告郭○瑋借得不具殺傷力之空氣手槍1支後，於同日夜間8、9時許，由被告郭○瑋騎乘機車搭載被告林○吉沿屏東縣○○鄉○○路直行，途經「千里香炸雞店」時，被告林○吉即持上開空氣手槍對空射擊數發等情，迭據被告林○吉、郭○瑋於檢察官偵訊、原審審理時、本院審理時供陳在卷（分見102年度偵字第3256號卷〔下稱偵卷一〕第5、6頁；102年度偵緝字第317號卷〔下稱偵卷四〕第18頁、原審卷第33、34頁、第51頁反面、第52、56頁、本院卷第35頁反面、第54、70、103頁），核與證人即告訴人劉○江於偵訊、原審時證述：有看到一年輕人騎機車載林○吉經過「千里香炸雞」前面時，有聽到空氣槍的聲音等語相符（見102年度偵字第3815號卷〔下稱偵卷三〕第21頁、原審卷第81頁反面至第82頁），而證人即到場處理被告林○吉毀損案件之警員 江慶寅 、 吳秉潤 於偵訊時均證稱：到場處理毀損案一半時，有聽到民眾在喊「開槍」了等語（見偵卷三第54、55頁），復有內政部警政署刑事警察局102年6月5日刑鑑字第0000000000號鑑定書1紙、屏東縣政府警察局員警工作紀錄簿1紙、現場照片8幀（分見警卷第5至9、11至13頁，偵卷一第22、23、24之1頁，偵卷三第58至62頁），並有扣案之空氣手槍1支在卷足憑，首堪認定。
㈡扣案之被告郭○瑋所有之空氣手槍雖因單位面積動能為15焦
耳／平方公分，而經檢察官認未達得以穿入人體皮肉層所需之最小單位面積動能20焦耳／平方公分之程度，不具殺傷力，予以不起訴處分，此有102年度偵字第3256號、第3355號不起訴處分書在卷可憑（見偵卷一第25頁）。然該空氣手槍內裝小鋼珠，可供射擊小鳥用，業據同案被告郭○瑋 陳明 在卷（見警卷第2頁、偵卷一第5頁、原審卷第33、56頁、本院卷第70頁），被告林○吉亦知可打小鳥（見原審卷第33頁反面、第52、55頁），且該空氣手槍經警扣押後，初步試射檢驗時，可貫穿一片鋁板，對此亦據同案被告郭○瑋陳述在卷（見警卷第2頁），並有測試照片在卷可憑（見警卷第11至13頁），是扣案之空氣手槍仍具有傷害人身體之功能，且因其可遠距離使用，並具有相當動能，故與其他兇器相較有更高之危險性。被告林○吉於行為時年已逾36歲，為智慮成熟之人，當知此利害關係。然被告林○吉於毀損告訴人經營之「千里香炸雞」物品後，竟特意持扣案之空氣槍返回現場，並於眾目睽睽之下對空發射空氣槍，被告此舉無非係在表達其不滿，並宣示其持有槍枝，且可以槍枝達到其傷害人之生命、身體之目的，是其有恐嚇之故意自堪認定。
㈢再者證人劉○江於偵訊、原審審理中均謂：有聽見空氣槍擊
發之聲響，我們怕到了，店沒有開了等語（見偵卷三第21、22頁、原審卷第82、82頁），可徵於被告林○吉為前開犯行後，告訴人劉○江及被害人劉○連主觀上亦因此而心生畏懼；且依一般通常人之經驗，工作場所遭人持空氣槍鳴槍警告後，心中亦均會因此心生畏怖，是證人劉○江前開所述自可採信。從而被告以上開手段，達到其惡害之通知亦堪認定。又被告林○吉雖係在店外馬路上為之，且被害人劉○連因在附近之美容院內因而沒有聽到槍聲，然被告林○吉係先砸店後，再於店外發射空氣槍，此舉明顯係針對被害人劉○連及告訴人劉○江經營之「千里香炸雞」，故亦無因此認告訴人及被害人內心不會因此恐懼。
㈣證人劉○江於原審103年7月14日審理時雖已證稱：現在看
到被告林○吉不會害怕等語（見原審卷第83頁），然其作證時間距離案發之102年4月22日已1年餘，且被告林○吉已與證人劉○江達成和解，此有臺灣屏東地方法院公務電話紀錄1紙在卷可憑（見原審卷第38頁）。則證人劉○江因被告林○吉已釋出善意，且因時間之經過而治癒心理創傷，並非不可能，則其於原審作證時不害怕，難以推論其於事發當時內心無所懼。
㈤被告林○吉復辯稱伊當時係喝醉酒，所以不知道做了什麼事
云云。惟被告林○吉對於其當天離開「千里香炸雞」後係先回家，再前往郭○瑋家借空氣槍，後再由被告郭○瑋附載經過「千里香炸雞」時發射空氣槍等情均能詳為記憶陳述，又被告林○吉並無沿路射擊，可證被告林○吉清楚知道伊發射空氣槍之處所，且係有目的的針對「千里香炸雞」為之，故其辯稱伊已喝醉酒、不省人事云云，顯不足採信。
㈥至於證人劉○江於原審雖陳稱：與被告林○吉認識很久、彼
此間沒有糾紛、被告林○吉係喝酒後發酒瘋，不是要恐嚇伊等語（見原審卷第82、83頁），證人劉○連亦陳稱：被告林○吉不是針對她或「千里香炸雞」等語（見原審卷第49頁反面）。然被告林○吉並無酒後不省人事之情業已說明如前，又被告林○吉持空氣槍對空鳴槍之舉已非一般人發洩情緒之舉，是證人劉○江、劉○連前揭所述顯係迴護被告林○吉之詞，不足採信。
㈦綜上所述，被告林○吉辯解不足採信，此部分犯行罪證明確，應予論罪科刑。
二、核被告林○吉所為係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。被告林○吉以一行為同時恐嚇2人，為想像競合犯，以一罪論。
三、原判決就被告林○吉部分，未詳為推就，認此部分應為無罪判決之諭知，尚有未合。檢察官執此提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決關於被告林○吉部分予以撤銷改判有罪。爰審酌被告林○吉不思控制酒量，致酒後以非理性方式處理情緒，竟以前揭對空發射空氣槍之方式將加害生命、身體之事恐嚇告訴人劉○江、被害人劉○連，使該2人內心至感恐懼不安，致生危害於安全。惟念其對於犯罪經過尚知坦認，復考量被告之犯罪動機、目的、手段及告訴人已不再追究等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
叄、被告郭○瑋無罪部分：
一、公訴意旨另謂：被告郭○瑋與被告林○吉基於恐嚇之犯意聯絡，由被告郭○瑋騎乘上開機車搭載被告林○吉，並於途經「千里香炸雞店」前時，由坐在後座之被告林○吉持上開空氣手槍朝天空射擊數發，被告林○吉、郭○瑋即以此加害生命、身體之動作，恫嚇在場之劉○江、劉○連，使其2人均心生畏懼，致生危害於安全。因認被告郭○瑋亦涉犯刑法第
305條之恐嚇危害安全罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第
161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告郭○瑋涉有上揭恐嚇危害安全犯行，無非係以：證人即告訴人劉○江、證人即被害人劉○連、證人即到場處理被告林○吉毀損案件之警員江慶寅、吳秉潤於偵訊時之證述、現場照片、搜索扣押物品目錄表、內政部警察署刑事警察局鑑定書、扣案不具殺傷力之空氣手槍（槍枝管制編號0000000000）1支等件，為其主要之論據。訊據被告郭○瑋雖不否認有將上開空氣手槍借與被告林○吉，並騎乘機車搭載被告林○吉行經「千里香炸雞店」等節，惟堅詞否認有何公訴人所指之恐嚇危害安全犯行，辯稱：當天林○吉向伊借用上開空氣手槍並要伊載其，伊原本係想要載林○吉去其阿嬤家，但林○吉要伊直騎三青路，沿途行經林○吉住處、「千里香炸雞店」，待駛抵林○吉阿嬤住處，林○吉亦不進入，之後伊就載林○吉返回伊上址住處，讓林○吉自行騎車離去。伊在騎車途中並未聽見林○吉開槍聲響，伊對林○吉恐嚇危害安全部分毫不知情等語。
四、經查：㈠證人即被告林○吉於原審審理時結稱：伊當日只向郭○瑋借
得上開空氣槍並要郭○瑋載伊，郭○瑋對伊所為並不知情。伊亦未曾向郭○瑋表示伊要去「千里香炸雞店」開槍等語（見原審卷第51頁反面、第52頁），已明白表示被告郭○瑋並不知情，本院實無從認定被告郭○瑋係於知悉被告林○吉欲前往「千里香炸雞店」開槍情形下，始出借上開空氣手槍與被告林○吉並載其前往，自難推斷被告郭○瑋就被告林○吉持上開空氣槍對空射擊一事事前知悉而與被告林○吉具犯意聯絡。
㈡被告林○吉於偵訊時供稱：伊僅要郭○瑋載伊去「千里香炸
雞店」處等語（見偵卷四第18頁）；於原審審理時證稱：伊當日係要郭○瑋載伊去伊外婆住處等語（見原審卷第52頁），或有證稱：伊當時係要郭○瑋載伊去繞一圈，順便打小鳥，伊不知道要去何處打小鳥，伊喝醉了，繞一圈即返家等語（見原審卷第52頁），而就其要被告郭○瑋載其前往何處一事，前後供證矛盾。其次，被告郭○瑋於偵訊時供稱：當時林○吉表示伊手都是血不能騎車，即要伊一直往前騎，伊就一直騎，待駛抵萬丹崙頂仔某媽祖廟後，林○吉即要伊下車，並自行騎乘機車離去等語（見偵卷一第5頁）；於原審審理時以證人身分結稱：當時林○吉沒有要伊載其去打小鳥，亦未向伊表示要去何處，伊載林○吉時問其是否要回家，林○吉回稱不要。經過林○吉住處後，伊再問林○吉是否要去其外婆家，林○吉亦回稱不要，伊即表示欲返家後，載林○吉繞一圈後即返家等語（見原審卷第57、58頁），細繹其上開供證，除自相矛盾，更與被告林○吉前揭供證不同。此外，被告郭○瑋於原審審理時以證人身分結稱：伊見被告林○吉雙手受傷流血，林○吉表示係遭玻璃割傷，伊未多問。之後，林○吉便向伊借用上開空氣手槍，伊亦未加思索即將上開空氣手槍借與林○吉等語（見原審卷第58頁），是被告郭○瑋見其友人即被告林○吉受傷流血，竟未思帶同被告林○吉前往就醫，或為其包紮處理，反將上開空氣手槍借與被告林○吉，亦非合於常理。惟按犯罪事實依法應依證據認定之，不得僅以被告之反證不成立，持為認定犯罪之論據；認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院21年上字第47
4號、30年上字第1831號判例參照），雖被告郭○瑋之供證與被告林○吉有前揭矛盾、不一致、甚或有違常情之處，然亦不能執此推斷被告郭○瑋確有恐嚇危害安全之犯行，乃事理之然。
五、原審因而以不能證明被告郭○瑋犯罪，而為被告郭○瑋無罪之諭知，核無違誤。檢察官上訴意旨雖謂：被告郭○瑋見其友人即被告林○吉受傷流血，竟未思帶同被告林○吉前往就醫，或為其包紮處理，反出借上開空氣手槍予被告林○吉，非合於常理，是被告郭○瑋對於被告林○吉之犯罪計畫當不可能不知悉，其應在合同意思範圍內，對於全部所發生之結果共同負責等語，指摘原判決不當。惟查：被告郭○瑋此反應固非合於常理，然仍無從據此推論被告郭○瑋知悉林○吉之計劃，逕認其與被告林○吉間有犯意聯絡，此已說明如前。況證人林○吉於原審審理中關於其傷勢，證稱：我回去手擦一擦就沒有了，沒有去給人家看，就回去睡了；割到只有破皮，沒有很深等語（見原審卷第52頁反面），可證林○吉之傷口不嚴重，且可自行處理，則被告郭○瑋自無立即送醫之必要；從而尚難以被告郭○瑋未將林○吉送往醫院治療，或為其包紮，遽謂渠等2人間有犯意聯絡。是檢察官就此部分之上訴為無理由，應予駁回。
肆、被告林○吉被訴毀損，經原審判決公訴不受理部分，未據被告林○吉及檢察官提起上訴，因而確定，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，刑法第305條、第55條、第41條第1項、刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國104年5月13日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官陳松檀法官李淑惠以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國104年5月13日
書記官陳慧玲附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。