裁判字號：臺灣雲林地方法院99年簡上字第35號刑事判決
裁判日期：民國99年07月16日
裁判案由：詐欺
臺灣雲林地方法院刑事判決99年度簡上字第35號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告詐欺案件，不服本院北港簡易庭99年度港簡字第48號民國99年5月11日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：99年度偵字第784號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、犯罪事實：乙○○因缺錢花用，竟意圖為自己不法之所有，於民國98年12月11日凌晨0時33分許，在雲林縣北港鎮某網咖內，以電腦上網登入「因思銳遊戲總局股份有限公司」（下稱「因思銳公司」）所管理維護之「暗黑ONLINE」網路線上遊戲伺服器，以遊戲角色暱稱「賣東西用」向使用遊戲角色暱稱「劍聖柳生劍影」之 王奕元 佯稱：伊為暱稱「奇摩」網友之友人，欲幫助王奕元將其所有之虛擬寶物「130+8塞維魯之劍（即魔力區刀）」、「+8通靈戰靴、通靈護手、通靈護腿（即通靈裝1套）」提升等級，請王奕元將上揭虛擬寶物先交付予伊，待提升等級完畢再予返還云云，使王奕元信以為真而陷於錯誤，遂將上揭虛擬寶物移轉至乙○○上揭遊戲角色名下，使乙○○受有財產上之不法利益。乙○○取得上揭虛擬寶物後，隨即離線，並旋在「8591虛擬寶物交易網」之網站上，將上述詐得之魔力區刀，以新臺幣（下同）10,200元之價格出售予不知情之 何秉修 ，得款10,200元（未扣案）。嗣因王奕元發覺受騙後報警處理，始循線查獲上情。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠證據能力方面：
按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，原則上均不得作為證據使用，被告乙○○雖知該證據屬傳聞證據，卻仍在本案準備程序中表示同意作為證據使用（見本院簡上卷第23頁反面），且未於本案審判期日到庭對上述證據聲明異議，本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認該等供述證據例外具有證據能力。
㈡證明力方面：
上開犯罪事實，業據被告在偵查及本案準備程序中均坦承不諱（見偵卷第9頁至第11頁；本院簡上卷第21頁至第25頁），核與證人即告訴人王奕元於警詢中所為之指證情節相符（見警卷第1頁至第3頁、第5頁至第6頁），復經證人何秉修於警詢中陳述屬實（見警卷第8頁至第10頁），另有「暗黑ONLINE」遊戲歷程資料列印單15紙、因思銳公司函覆資料
4紙、遊戲帳號證明書1紙及8591虛擬寶物交易網會員資料
3紙等在卷可稽（見警卷第11頁至第33頁）。綜上足認被告之自白與事實相符，可以採信，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠刑法第323條於92年6月25日修正前規定：「電能、熱能及
其他能量或電磁紀錄，關於本章之罪，以動產論。」但因學界及實務界向來認為：刑法上所稱之竊盜，須符合破壞他人持有、建立自己持有之要件，而電磁紀錄具有可複製性，此與電能、熱能或其他能量經使用後即消耗殆盡之特性不同；且行為人於建立自己持有時，未必會同時破壞他人對該電磁紀錄之持有。因此將電磁紀錄竊盜納入竊盜罪章規範，與刑法傳統之竊盜罪構成要件有所扞格。為因應電磁紀錄之可複製性，並期使電腦及網路犯罪規範體系更為完整，乃將「電磁紀錄」排除在該條所稱之準動產外，修正該條之規定為：「電能、熱能及其他能量，關於本章之罪，以動產論。」並為同法第334條之1所準用。故於刑法修正後，網路虛擬寶物雖已不具有準動產之性質，但其仍具有財產上之價值，屬於財產上之利益，此觀本案之虛擬寶物可於網路上交易並換取金錢甚明。是核被告所為，係犯刑法第339條第2項詐欺得利罪。
㈡原審以被告罪證明確，因而適用刑事訴訟法第449條第1項
前段、第454條第2項，刑法第339條第2項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告犯罪動機、目的及王奕元所受損失等一切情狀，量處被告拘役30日，並諭知易科罰金之折算標準，經核認事用法，並無不合，量刑亦屬妥適。檢察官雖循王奕元之請求上訴認為：被告雖坦承詐欺，但是並未賠償王奕元之損失。且被告所騙取的遊戲裝備是王奕元辛苦工作之血汗錢去購買的遊戲點數所換來的。花了將近30,000元，且事發後，到處求援，四處奔波，不斷與遊戲公司及警方聯繫，花費極大精神與時間，也因此疲憊不堪，心情低落。又本件被告騙得裝備後，再轉售予他人時，卻在極短時間內以不同的IP位址出現，可能有共犯，顯示被告並未完全坦承案情。故原審只輕判其刑拘役30日，顯屬過輕云云，指摘原審判決不當。但查，刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例意旨參照）。原審考量上述情狀而為量刑，且判處之刑期也在法定刑度之內，並無不當或違法之處。再者，本院復認同一人以浮動（非固定）IP上網者，每次上網之IP位置或有不同，自難以此推論本案有共犯存在，卷內復查無其他共犯存在之證據，堪信本案乃被告單獨所為。準此，本件上訴為無理由，應予駁回。
㈢被告固未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告（見臺灣高
等法院被告前案紀錄表），且於本案準備程序中與告訴人達成口頭賠償之協議，願意自99年7月起至100年2月止，給付王奕元40,000元，共分8期清償，每個月為1期，每1期給付5,000元，並願意於本案99年7月5日審判期日前已先支付第1期之5,000元與王奕元（見本院簡上卷第22頁反面），但被告未於上述審判期日遵期到庭，經本院書記官電詢王奕元之結果，王奕元也表示未收到被告所匯和解款項，亦即被告並未依和解之內容先行賠付5,000元與王奕元，自無從相信被告確有賠償王奕元之真意，從而，無法給予被告緩刑之宣告，併予陳明。
四、又按上訴第二審程序中，被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條規定甚明。被告經本院合法傳喚後，無正當理由而未於審判期日到庭，有本院送達證書1份附卷可查，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第3項、第1項、第37
1條、第368條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國99年7月16日
刑事第七庭審判長法官許佩如
法官楊欣怡法官王紹銘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官洪秀虹中華民國99年7月16日附錄本案論罪科刑法條全文：
《中華民國刑法第339條》意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前2項之未遂犯罰之。