裁判字號：最高法院101年台上字第5341號刑事判決
裁判日期：民國101年10月24日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○一年度台上字第五三四一號上訴人林○○原名林○煒.選任辯護人 黃仕翰 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年四月三十日第二審更審判決（一○○年度侵上更㈠字第三二號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十八年度偵字第六六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於林○○有罪部分（乙女部分）撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人林○○（原名林○煒）有其事實欄所載對於未滿十八歲之乙女（民國000年0月0生，姓名年籍均詳卷）違反其意願而為撫摸胸部及以手指插入性器官為強制性交之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，變更起訴法條，改判論上訴人以成年人對少年犯強制性交罪，依兒童及少年福利與權益保障法第一一二條第一項加重其刑後，量處有期徒刑三年六月，固非無見。
惟查：㈠、被害人係被告以外之人，就被害經過所為之陳述，本質上固屬證人，然其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，所為陳述或不免渲染、誇大，而有所偏頗，其證明力顯較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱，為免過於偏重被害人之指證，有害於真實發現及被告人權保障，基於刑事訴訟法推定被告無罪及嚴格證明法則，被害人陳述與被告自白之證明力類同，均應有所限制。亦即被害人陳述不得做有罪判決之唯一證據，須其陳述並無瑕疵，且就其他方面調查，有補強證據證明確與事實相符，始得採為被告論罪科刑之基礎。所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上之一般生活經驗或卷附其他客觀事證並無矛盾而言。又所稱補強證據，固不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與被害人指述具有相當之關聯性為前提，並與被害人之指證相互印證，綜合判斷，已達於使一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度而言。本件上訴人始終否認有對被害人乙女為強制性交犯行，而原判決認定上訴人有上開犯行，依其理由之論斷，主要係依憑乙女之指述，並以甲女（姓名年籍詳卷）、古○○之證詞，及卷附內政部刑事警察局之鑑驗書、行政院衛生署新竹醫院九十八年八月十九日新醫歷字第0980005109號函、國泰綜合醫院新竹分院診斷證明書等證據資料，資為主要佐證。然乙女就上揭上訴人強制性交犯行，先於九十八年五月五日偵訊時指稱：上訴人有摸伊下體，並用手指插入伊下體，當時伊有張開眼睛，但伊一下就閉上了，因為喝太多酒了（見偵卷第八十九至九十頁），嗣於第一審證稱：上訴人有摸伊下體，手指印象中好像有伸入伊陰道內，伊當時眼睛有張開，但沒有清醒（見第一審卷第八十六頁、第八十八頁反面至八十九頁），於原審則稱：上訴人當晚有摸伊胸部，至於有無摸其他地方，伊忘記了，伊當時意識清醒（見原審更㈠卷第七十三至七十五頁），乙女對其當時意識狀態及上訴人究有無對其指交之指述先後不一，則乙女於案發當時有無因飲酒造成意識不清而影響其認知及判斷之能力？原判決就此部分未予說明。且當時目擊上訴人掀開乙女上衣及拉開乙女褲子拉鍊之 古忠祥 先於九十八年一月二十日偵訊時證稱：半夜伊突然醒來，看見上訴人用手把乙女上衣掀開，伸手進去乙女背部，並把乙女褲子拉鍊拉下，但伊「沒有看見」上訴人把手伸進去褲子內（見偵卷第五十七頁），於第一審則改稱：伊「有看到」上訴人手伸入乙女背部衣服及褲子裡面，但「沒有親眼看到」上訴人摸乙女下體（見第一審卷第五十七頁反面、第五十八頁正面），嗣於原審更異前詞稱：伊「有看到」上訴人摸乙女下體（見原審更㈠卷第一一一頁），古○○對於究有無看到上訴人把手伸入乙女褲子內及摸乙女下體，歷次證述亦前後不一，能否遽採為上訴人不利之認定，不無疑義；又甲女雖於九十七年十一月六日偵訊時證稱：伊睡到隔天凌晨四時許被乙女叫醒，她說她內衣內扣被解開，褲子也被「拉下來」（見偵卷第四十八頁），已與乙女於第一審證稱：上訴人摸伊下體時，並無脫伊褲子等語（見第一審卷第八十六頁）不符，甲女於第一審並改稱：乙女叫伊醒來跟伊說她內衣及褲子拉鍊都「被拉開」（見第一審卷第五十五頁），甲女就乙女褲子究竟是被拉下或拉鍊被拉開之證述互有扞格。是上述甲女、乙女、古○○就乙女下體究有無遭上訴人以手指伸入性交之證述，尚非已無瑕疵可指，似未達於使一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，原判決未予釐清論明，遽為不利於上訴人之認定，不無採證不合證據法則之違法。㈡、證據取捨與其價值之判斷，固屬於事實審法院自由行使之職權，但此項判斷職權之行使，前後標準須相一致，否則即有判決理由矛盾之違法。原判決採信內政部警政署刑事警察局就乙女所著衣物及身體所採集之檢體與上訴人唾液為DNA鑑驗之結果，就乙女左手指指甲內微物DNA與上訴人DNA-STR型別相同；就乙女所穿之胸罩左側罩杯處，經抽取DNA檢測結果DNA-STR型別為混合型，排除乙女型別之其餘外來型別與上訴人相符，因認上訴人確有對乙女為強制性交之犯行，然原判決既認定上訴人係從乙女左側伸手撫摸乙女左側胸部，致乙女所著胸罩之左罩杯檢驗出上訴人遺留之身體組織DNA，則對乙女內褲、陰道、外陰部部分，鑑驗結果均未檢出DNA量之部分，則改認單單以手觸碰不致留下DNA（見原判決第十四頁第九至十六行），認定標準顯然不一，亦未具體說明上開有利上訴人之鑑定結果不採之理由，已有理由欠備之可議。又如認上訴人確有對乙女為指交犯行，則上開鑑定就乙女內褲、陰道、外陰部未檢出DNA量，是否肇因於上訴人手指之伸入程度、乙女採驗前有無沖洗、乙女如廁習慣（有無擦拭），甚至鑑驗人員採集檢體有無死角等節，均有未明。原審未詳予調查釐清，為必要之論斷及說明，亦難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。又卷內並無送達第一審判決正本予檢察官之送達證書，致檢察官對第一審判決提起上訴有無逾期不明，應一併調查釐清，併此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○一年十月二十四日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官呂永福法官沈揚仁法官林恆吉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十月二十六日
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