裁判字號：最高法院101年台上字第5314號刑事判決
裁判日期：民國101年10月24日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○一年度台上字第五三一四號上訴人 謝慶鐘 上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年五月二十一日第二審更審判決（一○○年度侵上更㈠字第一九一號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十八年度偵字第三一六九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件原審經審理結果，認為上訴人謝慶鐘對於未滿十四歲之被害人甲女（民國000年0月生，姓名年籍詳卷）強制猥褻之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人對於未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪刑（處有期徒刑三年六月），駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。上訴人上訴意旨略稱：㈠原判決認警詢筆錄記載甲女陳述：「媽媽幫我洗澡時，我跟媽媽說我尿尿的地方很痛…… 阿伯 摸我尿尿的地方」等語，經勘驗該警詢錄音後，認係甲女之母即乙女（真實姓名年籍詳卷）陳述之誤載，而敘明此誤植部分予以剔除。乃於理由欄又認，甲女於其母幫忙洗澡時發現下體受傷，經詢問甲女後，甲女始告以係上訴人戳其下體等情，除與上開勘驗筆錄不符外，亦有理由矛盾之違法。㈡乙女於警詢陳述：其問甲女猥褻的阿伯是不是「老老的、有白頭髮、矮矮胖胖的」，結果甲女說「對」。因乙女認為拖吊廠內司機只有上訴人最老，於查詢其年籍資料，並經警方調閱上訴人影像予甲女指認，乃得知係上訴人對甲女猥褻。足認甲女於警詢指認之際，已受其母誘導指示，而員警亦僅提出上訴人照片供甲女指認，而非選擇式指認，顯已違反指認之法定程序，應無證據能力。㈢勘驗（警詢）筆錄記載甲女陳述：「（甲母問：公公說他回去時有看到你坐在阿伯的大腿上？）可是我沒有給他弄我這邊啊。」原審未採信上開有利之陳述，係認甲女將上訴人（阿伯）與李○財（公公）予以混淆。惟乙女及李○財均證稱，甲女稱李○財為公公。且林○薇證述：「李○財和上訴人回到公司，上訴人就出車」等語，核與甲女於警詢陳述：「公公回來公司、阿伯就回去了」等情相符。足認甲女並無混淆公公與阿伯之情況，原判決未詳究上情，實有理由不備之違法。㈣原審採認○○醫院驗傷結果認甲女所受陰唇一點五公分長之裂傷部分，國立○○大學醫學院鑑定意見指出，如受該傷害時，應會感到傷處疼痛，可能呈現臉部表情或行動上之異狀，亦可能影響其走路或跑步姿勢。而依證人周○寶、李○財、林○薇之陳述，甲女於當時未有特殊之異狀反應，猶能開心以對等情。是以並無上訴人以手指隔著內褲戳甲女下體之情事，原判決以上開證述不足採為有利之認定，已違背經驗法則。㈤未滿十四歲之人（包括七歲以下幼童）對於猥褻欠缺同意能力，無從為猥褻之合意，自有刑法第二百二十七條第二項準強制猥褻罪之適用。且刑法第二百二十四條之一強制猥褻罪，乃以違反被害人意願之方法為構成要件。上開兩罪皆係保護幼童，其差異係在有無施以違反被害人意願之一切手段、方法。原判決事實認定上訴人以手指隔著甲女內褲戳甲女下體，而以此違反甲女意願之方式，對甲女為足以引起其性慾之方式猥褻得逞。則上訴人「以手指隔著甲女內褲戳甲女下體」係猥褻行為本身，而上訴人客觀上顯無以違反被害人意願之方法，為猥褻行為，故上訴人應無強制猥褻罪之適用，至多成立準強制猥褻罪，否則強制猥褻罪將形同具文。原判決有適用法則不當之違法云云。
惟查：（一）證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑己意妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。又按刑法第二百二十四條所稱「其他違反其意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願，妨害被害人意思自由之方法而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等足以壓抑被害人性自主決定權之其他強制方法為必要；而刑法第二百二十七條第二項對於未滿十四歲之男女猥褻罪，係指行為人與未滿十四歲之男女合意為猥褻行為而言，對未滿十四歲男女為猥褻行為，苟非出於雙方合意，自不得論以該條項之罪，是猥褻之對象倘為未滿七歲之男女，因該男女並無意思能力，即不可能與行為人有猥褻之合意，行為人所為自已妨害該未滿七歲男女「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反意願之方法」而為，應論以刑法第二百二十四條之一之加重強制猥褻罪。原判決採納證人甲女、乙女、李○財、周○寶、林○微之部分證詞，並綜合卷內勘驗筆錄、○○醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書等證據資料，再審酌上訴人於警詢坦承有將甲女抱起坐在其大腿上之事實，詳加研判，認定上訴人於九十八年六月三十日十六時三十分許，利用甲女等候其母即乙女前來接送之際，為滿足自己之性需求，將當時年僅五歲之甲女抱起坐在其大腿上，以其手指隔著甲女內褲戳甲女下體，對甲女猥褻得逞等情。則上訴人所為自已違反甲女之意願，原審論以刑法第二百二十四條之一之對未滿十四歲女子犯強制猥褻罪，於法並無不合，核無適用法則不當之違誤可言。（二）原判決已詳細說明警詢筆錄所載之內容，其中將甲女之母所為意見之陳述誤植為甲女之陳述部分如何應予剔除，不得據為本案判決之基礎，但無礙於甲女確有於警詢中陳述上訴人以手指戳其下體；及勘驗筆錄所載甲女陳述：「（甲母問：公公說他回去時有看到你坐在阿伯的大腿上？）可是我沒有給他弄我這邊啊。」等語部分，如何可認係甲女將上訴人與李○財二人予以混淆；暨甲女於警詢之指認，如何無誘導或暗示之情形，應有證據能力等情，亦均據原判決於理由內一一闡述甚詳（見原判決第四至七、十三至十五頁），核無不合。上訴意旨無視於原判決此部分論述，仍執陳詞，重為爭辯，亦與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。（三）五歲幼女受有驗傷診斷書所載「左側小陰唇裂傷、右側小陰唇鬱痕及處女膜鬱痕」等傷情時，固應會感到傷處疼痛，惟各人受傷後之表現各有不同，可能有呈現臉部表情或行動上之異狀，也可能不呈現臉部表情或行動上之明顯異狀；另五歲女童在受有前述之傷害後，其疼痛有可能影響其走路或跑步姿勢，但是對姿勢之影響也可能不明顯而看不出來等情，業經原審檢送甲女九十八年六月三十日就診之相關病歷資料及驗傷採證光碟片，囑託國立○○大學醫學院鑑定明確（見原審更一卷第五三至五四頁），原審因認周○寶、李○財、林○微、乙女分別所供：在休息室未發現甲女有何異狀各等語，亦不足為上訴人有利之認定，核無違背經驗法則之處。上訴意旨妄指為違法，仍非依據卷內訴訟資料而為具體指摘之合法第三審上訴理由。（四）其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年十月二十四日
最高法院刑事第四庭
審判長法官花滿堂
法官林秀夫法官韓金秀法官洪昌宏法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十月二十五日
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