裁判字號：最高法院101年台上字第5312號刑事判決
裁判日期：民國101年10月24日
裁判案由：強制性交
最高法院刑事判決一○一年度台上字第五三一二號上訴人 黃和文 選任辯護人 林聖雄 律師上列上訴人因強制性交案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○一年五月八日第二審更審判決（一○一年度侵上更㈠字第一○號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十八年度偵字第六二四二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人黃和文上訴意旨略稱：㈠、原判決認Ａ女（姓名年籍詳卷）警詢陳述有證據能力，惟Ａ女於審判中出庭作證，並非無從取得同一陳述，其前後陳述之外在環境及情況何者較為可信復未經原審審酌，不具備刑事訴訟法第一百五十九條之二規定之「必要性」及「可信性」要件。原判決將Ａ女前後陳述矛盾之不利益歸伊負擔，未予對質詰問之機會，又認Ａ女審判中陳述較為可採，有違反證據法則及理由矛盾之違失。㈡、原判決事實記載伊以手指伸入正坐在旋轉椅上Ａ女之下體，以手指旋轉方式在Ａ女陰道內抽弄，理由卻謂伊把Ａ女從椅子拖過去靠近桌子那邊，再開始摸Ａ女，伊之食指只在陰道口附近，有事實與理由不相符合之違誤。Ａ女作證時並無退縮反應，其經反覆訊問均稱係摸內褲外面，沒有伸進尿尿的地方，於現場勘驗時並稱會痛是自己撞傷的等語，無從證明Ａ女外陰部紅腫係何物所造成。則原審事實認定與Ａ女勘驗時證述多所矛盾，有判決理由不備之違失。㈢、證人Ａ２（真實姓名詳卷）所稱聽聞Ａ女洗澡時向母親喊痛云云，與證人Ａ１（真實姓名詳卷）稱Ａ女回家時即跟她說痛之時點不同，原判決卻認Ａ２陳述可採。證人江○○當日在伊住處，除經證人Ａ女於現場勘驗時確認無訛，證人江○○、江○枝證稱當日係Ａ女姊妹一起回家等情亦與Ａ１所述相符， 足認渠 等所述屬實，原判決卻不予採取，有違反論理法則之違誤。㈣、行政院國軍退除役官兵輔導委員會嘉義榮民醫院（下稱嘉義榮民醫院）鑑定結果已認Ａ女未達創傷後壓力症候群，原審卻捨該鑑定結果，就Ａ女於鑑定過程中之情緒個別判斷，而未審認其情緒反應是否來自母親之陳述，或與本件事實是否具因果關係，有判決理由不備之違法。㈤、本件事實發生於民國000年0月000日，應適用行為時之法律，即不得適用最高法院九十九年度第七次刑事庭會議決議要旨作為本件論罪依據。原判決以上訴人犯刑法第二百二十二條第二項對於未滿十四歲女子以違反意願方法為強制性交罪，惟就上訴人究使用何種強制方法，卻無具體說明，顯有判決理由不備之違法云云。
惟查：按證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。而供述證據雖先後不一，審理事實之法院仍可斟酌調查所得之各項證據，本於經驗法則、論理法則，作合理之比較，定其取捨，採用相同基本事實之陳述，非謂其中一有不符，即應全部不可採信，自無由當事人任憑主觀，妄指違法採證，資為其合法上訴第三審理由之餘地。本件原審審理結果，認上訴人犯行明確，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判論上訴人以對於未滿十四歲女子以違反意願方法為強制性交罪，量處有期徒刑七年四月。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。並對上訴人否認犯罪所辯各節，如何係飾卸之詞，均不足採，證人江○○、江○枝等之證言何以不足為有利之判斷，亦逐一在理由內詳予指駁，俱有卷存證據資料可資覆按。又審理事實之法院，其認定被告犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，凡綜合調查所得之各種直接及間接證據，本於推理之作用得其心證，而為事實之判斷，若與事理無違，此項判斷即與完全憑空推測迥異，自不容任意指為違法。原判決依憑證人Ａ女、其母Ａ１、其姊Ａ２及陳○○之證詞，財團法人佛教慈濟綜合醫院大林分院（下稱慈濟大林醫院）之身心醫學科全套衡鑑報告、醫療診斷證明書及受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、嘉義榮民醫院九十八年十二月十一日嘉醫行字第0000000000號函及附件精神鑑定報告書、內政部警政署刑事警察局九十九年一月二十七日刑鑑字第0000000000號函及九十九年三月二十二日刑鑑字第0000000000號函等證據資料，本於推理之作用予以綜合判斷，詳加取捨，查明確與事實相符，資為論罪基礎，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。並指出：1.Ａ女年僅六歲，就讀幼稚園，依據兒童發展之考量，其於警詢中對於加害者、加害方式及環境情況均能清楚描述，顯較Ａ女在第一審證述（先後不一致）時清晰；並敘明Ａ女警詢陳述具有特別可信情況及為證明犯罪事實存否所必要而有證據能力之理由。2.Ａ女因年紀尚小，雖就當天係穿裙子或褲子等細節已遺忘而為不一致之證述，惟對於上訴人將手指插入其陰道之事，經反覆訊問則均為明確陳述；且其對於當日發生之事記憶最為清楚，所述應可採信。至Ａ女於第一審法院勘驗現場即上訴人住處時，雖翻異稱其尿尿的地方會痛是因為撞到椅子云云，惟此應係Ａ女未有社工人員陪伴下，畏懼同在現場之上訴人所為違反內心真意之陳述，尚不足為有利上訴人認定。3.至於Ａ２係十歲女童，作證時已逾案發時四個月，其所證當天與Ａ女去上訴人住處時，曾獨自一人回家拿笛子，當晚聽到Ａ女洗澡時告知母親其下體會痛等較具體及特別發生之事實，足以採信之理由。至證人江○○及江○枝於作證前均曾受上訴人之請託及提示，所述復與證人Ａ２證詞及上訴人所述內容不符，無足作為有利之認定。4.就Ａ女精神狀況是否有創傷後壓力症候群乙節，經慈濟大林醫院診斷之精神衡鑑報告與嘉義榮民醫院之鑑定報告結果，所載雖有不同，然僅是精神受創程度輕重之差別而已。Ａ女出現驚恐、焦慮害怕等精神狀況則為兩家醫院所是認，已足佐Ａ女確因不法侵害始致精神上創傷、行為異常。上開取捨論斷之理由，不悖於經驗法則及論理法則，亦無判決理由矛盾或理由不備之情形，上訴意旨㈠㈡㈢㈣就此指摘，尚有誤會。查刑法第十六章妨害性自主罪章於八十八年四月二十一日修正公布，依其第二百二十七條立法理由一及該次修正之立法過程中，在審查會通過修正第二百二十一條等之理由說明，足見刑法第二百二十七條第一項對於未滿十四歲之男女為性交罪，係以「行為人與未滿十四歲之男女『合意』為性交」為構成要件，倘與未滿十四歲之男女非合意而為性交者，自不得論以該項之罪。是刑法第二百二十七條第一項對於未滿十四歲之男女為性交罪，既須行為人與未滿十四歲之男女有性交之「合意」，則自以該未滿十四歲之男女有意思能力，且經其同意與行為人為性交者，始足當之。至意思能力之有無，本應就個案審查以判定其行為是否有效，始符實際。未滿七歲之幼童，雖不得謂為全無意思能力，然確有意思能力與否，實際上頗不易證明，故民法第十三條第一項規定「未滿七歲之未成年人，無行為能力」，以防無益之爭論；此觀諸該條之立法理由自明。未滿七歲之男女，依民法第十三條第一項之規定，既無行為能力，即將之概作無意思能力處理，則應認未滿七歲之男女並無與行為人為性交合意之意思能力。倘行為人對於未滿七歲之男女為性交，因該未滿七歲之男女並無意思能力，自無從論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪，基於對未滿十四歲男女之保護，對於未滿七歲者為性交，應認為已妨害其「性自主決定」之意思自由，屬「以違反其意願之方法」而為，應論以刑法第二百二十二條第一項第二款之加重違反意願性交罪。此為本院最近所持之統一見解，與上訴理由所指行為後法律有變更之情形尚無關涉。原判決事實記載上訴人對於年僅六歲之Ａ女，違反其意願以食指插入Ａ女陰道之方式為強制性交，致Ａ女事後受有精神創傷，論以刑法第二百二十二條第一項第二款對於未滿十四歲女子以違反其意願之方法強制性交罪，其法律之適用並無違誤，至於理由說明略嫌簡單，究非判決理由不備，亦非第三審適法上訴理由。其餘上訴意旨，置原審明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，憑己意妄指為違法，且猶執陳詞，仍為單純之事實爭辯，不能為適法之第三審上訴理由。應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年十月二十四日
最高法院刑事第四庭
審判長法官花滿堂
法官林秀夫法官洪昌宏法官徐昌錦法官韓金秀本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十月二十五日
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