臺灣高等法院100年度上訴字第3779號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第3779號刑事判決

裁判日期：民國101年11月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第3779號上訴人即被告 陳詩能 選任辯護人 楊明哲 律師
陳建宏 律師上訴人即被告 許芳蘭 選任辯護人 沙洪 律師上訴人即被告 黃鳳 渟選任辯護人 郭學廉 律師
李傳侯 律師 謝思賢 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第1877、2018號，中華民國100年11月17日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第10284、10354號，追加起訴案號：100年度偵字第20875號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於陳詩能、 黃鳳渟 、許芳蘭部分均撤銷。
許芳蘭販賣第一級毒品未遂，處有期徒刑拾捌年，扣案之第一級毒品海洛因共拾壹包（驗得毛重貳壹玖點伍肆公克，驗餘淨重貳零陸點玖貳公克，含包裝袋拾壹只）均沒收銷燬，扣案之許芳蘭所有之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。
又販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑拾肆年貳月，扣案之第二級毒品 甲基 安非他命壹大包（驗餘淨重玖玖肆點陸參公克，含包裝袋壹只）沒收銷燬，扣案之許芳蘭所有之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。應執行有期徒刑貳拾伍年，扣案之第一級毒品海洛因共拾壹包（驗得毛重貳壹玖點伍肆公克，驗餘淨重貳零陸點玖貳公克，含包裝袋拾壹只）、第二級毒品甲基安非他命壹大包（驗餘淨重玖玖肆點陸參公克，含包裝袋壹只）均沒收銷燬，扣案之許芳蘭所有之行動電話貳支（含門號0000000000號、0000000000號SIM卡各壹張）均沒收。
陳詩能共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑拾年。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹大包（驗餘淨重玖玖肆點陸參公克，含包裝袋壹只）沒收銷燬，扣案之 侯正 道所有之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、陳詩能所有之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及未扣案之黃鳳渟所有之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收，黃鳳渟所有之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）如一部或全部不能沒收時，與黃鳳渟、 侯正道 連帶追徵其價額。
黃鳳渟共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑捌年。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹大包（驗餘淨重玖玖肆點陸參公克，含包裝袋壹只）沒收銷燬，扣案之侯正道所有之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、陳詩能所有之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及未扣案之黃鳳渟所有之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收，黃鳳渟所有之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）如一部或全部不能沒收時，與陳詩能、侯正道連帶追徵其價額。
事實
一、陳詩能（臺語綽號「 阿仁 」）、黃鳳渟（綽號「大象」、「 紅廷 」）、侯正道（綽號「 阿猴 」，業經原審法院以共同販賣第二級毒品未遂，判處有期徒刑2年7月，上訴後，撤回上訴確定）、許芳蘭（綽號「新店姊仔」）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得持有、販賣，許芳蘭亦明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，亦不得持有、販賣，竟持用行動電話互相聯絡或當面接洽而為下列犯行：
㈠許芳蘭意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於民國100
年3月底某日，在其位於新北市○○區○○街○○○號2樓之租屋處，以所持用之門號0000000000號行動電話，與真實姓名年籍不詳、綽號「 麗姊 」之成年女子聯絡，以每兩即37.5公克18萬元之價格，向「麗姊」購得第一級毒品海洛因共11包（驗得毛重219.54公克，驗餘淨重206.92公克，含包裝袋11只），置於上開租屋處，欲伺機販賣予他人牟利。
㈡許芳蘭又另行起意，意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意
，於100年4月初，向侯正道購買第二級毒品甲基安非他命，欲伺機販賣與不特定之人牟利。陳詩能、黃鳳渟、侯正道知悉許芳蘭欲購買甲基安非他命，竟意圖營利，共同基於販賣第二級毒品之犯意，由陳詩能使用門號0000000000號行動電話、黃鳳渟使用門號0000000000號行動電話、侯正道使用門號0000000000號行動電話，互相聯絡，先推由侯正道於10
0年4月4日，以行動電話與使用門號0000000000號行動電話之許芳蘭聯繫，約定以1公斤新臺幣（下同）170萬元之價格，販賣甲基安非他命予許芳蘭，黃鳳渟遂於100年4月
6日傍晚某時許，將向不詳姓名成年人取得之1大包重量1公斤之甲基安非他命交給陳詩能，再推由陳詩能夥同侯正道，一起乘坐車牌號碼00-0000號自用小客車，前往許芳蘭位於新北市○○區○○街○○○號2樓之租屋處，欲將甲基安非他命販賣交付予許芳蘭。嗣於100年4月6日23時許，為警在新北市○○區○○街○○○號2樓樓梯間，查獲正欲進入該處與許芳蘭面交甲基安非他命之陳詩能及侯正道，故未能交付系 爭甲基 安非他命而未遂，許芳蘭亦因而未能取得系爭甲基安非他命。
㈢警方並當場扣得上述甲基安非他命1大包（驗餘淨重994.63
公克，含包裝袋1只）及侯正道所有、供聯絡販賣甲基安非他命所用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、陳詩能所有、供聯絡販賣甲基安非他命所用之行動電話
1支（含門號0000000000號SIM卡1張）等物（至於黃鳳渟所有、供聯絡販賣甲基安非他命所用之行動電話1支，含門號0000000000號SIM卡1張，並未扣案，惟無證據證明已滅失），而悉陳詩能、侯正道、黃鳳渟、許芳蘭販賣第二級毒品未遂犯行。其後又在許芳蘭租屋處查扣前揭海洛因共11包（起訴書誤繕為13包）及許芳蘭所有、供聯絡販賣海洛因所用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張，該行動電話內另有1張門號0000000000號SIM卡，然並無證據證明與本案犯行有關）、供聯絡販賣甲基安非他命所用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）等物，因而同時查悉許芳蘭持有海洛因未及售出而未遂之犯行。
二、案經內政部警政署基隆港務警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面係憑機械力拍錄，未經人為操控，警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。準此，是項監聽譯文倘係公務員（警員）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第
165條第1項規定踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（最高法院96年度台上字第7147號判決意旨參照）。本判決以下所引用之被告陳詩能所持用門號0000000000號、被告黃鳳渟所持用門號0000000000號、被告許芳蘭所持用門號0000000000號、共犯侯正道所持用門號0000000000號行動電話通訊監察譯文，事前已依法核發通訊監察書，此有原審法院核發之通訊監察書及電話附表在卷可參（臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第10284號卷〔下稱偵字第10284號卷〕第
150至152頁），被告許芳蘭、陳詩能、黃鳳渟對於譯文內容之真實性復無爭執，且經本院於審判期日踐行證據調查之法定程序，均有證據能力，自得採為認定被告有罪之基礎。
二、次按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第
206之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項定有明文。又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力。查本件判決以下所引用之法務部調查局濫用藥物實驗室100年5月10日調科壹字第00000000000號鑑定書（臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第10354號卷〔下稱偵字第10354號卷〕第89頁）及內政部警政署刑事警察局100年4月28日刑鑑字第00000000
000號鑑定書（偵字第10354號卷第93頁），均係依據檢察長之概括授權而執行之鑑定，依據上揭規定，均有證據能力。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件判決認定事實所引用之卷內其餘供述及非供述證據（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告許芳蘭、陳詩能、黃鳳渟及其等之辯護人於本院準備程序中，均表示同意有證據能力，於審判期日對法院提示之卷證，均表示沒意見等語，迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，且經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條至第159條之
5規定，俱有證據能力。
貳、認定事實之證據及理由：
一、犯罪事實一、㈠部分：訊據被告許芳蘭固不否認其持有扣案系爭11包海洛因，涉犯加重持有第一級毒品海洛因之事實，惟矢口否認有何販賣或意圖販賣而持有第一級毒品之犯行，於原審及本院均辯稱：系爭海洛因係綽號「麗姊」之女子交其暫為保管，然「麗姊」卻未再與伊聯絡云云。惟查：
㈠被告許芳蘭於100年3月底某日，在其新北市○○區○○街
○○○號2樓之租屋處，以所持用之門號0000000000號行動電話，與真實姓名年籍不詳、綽號「麗姊」之成年女子聯絡，以每兩即37.5公克18萬元之價格，自「麗姊」處取得海洛因共11包後，置放於租屋處之事實，業據被告許芳蘭於警詢時坦認不諱（警卷第17頁背面），復有粉塊11包扣案可資佐證，該扣案粉塊送鑑定結果，均含海洛因成分（驗得毛重219.54公克，驗餘淨重206.92公克，含包裝袋11只），有法務部調查局濫用藥物實驗室100年5月10日調科壹字第00000000
000號鑑定書1紙附卷可稽（偵字第10354號卷第89頁），另有被告許芳蘭所有之行動電話1支扣案 可佐 （內含門號0000000000號SIM卡1張，該行動電話內另有1張門號0000000000號SIM卡，惟並無證據證明與本案犯行有關），許芳蘭並自承該門號係「麗姊」與其聯絡用，此部分事實堪以認定。
㈡被告許芳蘭雖以前詞置辯，惟查，被告許芳蘭於警詢、檢察
官偵查中，已供承其收受「麗姊」之海洛因，目的係「麗姊」為了週轉現金用，出賣價格為1兩18萬元等語在卷（偵字第10284號卷第16頁背面、第70頁），故被告許芳蘭已交付金錢而取得系爭11包海洛因。觀之扣案海洛因，驗餘淨重為
206.92公克，重量甚重，以1兩37.5公克換算，金額將近百萬元，價格不斐，竟有非親非故之人任意放置在許芳蘭家中後，即未與之聯絡，實與常情有違。再者，佐以被告許芳蘭亦無法交代「麗姊」之真實姓名年籍資料以供查證，其更陳稱與「麗姊」平常沒有在聯絡等情（原審100年度偵聲字第
243號卷第27頁）， 益徵 被告空言辯稱「麗姊」為週轉現金而將毒品放置其家中云云，顯係圖卸之詞，並無足採。
㈢又查，扣案海洛因已分裝成11包，平均每包重達18.8公克，
此並非一般小額施用毒品之人習常分裝為單次施用數量之包裝方法，又其數量龐大，足供多人長期施用，故應非供個人一己所施用，至為明顯。又參之證人即與被告許芳蘭同住之 鍾素 花於原審審理時證述：因海洛因價格貴，故許芳蘭不可能有免費轉讓請他人施用之情形等語明確（原審100年度訴字第1877號卷第235頁），據此可見本件被告許芳蘭顯係意圖營利而購入並持有系爭11包海洛因，再等待適當時機出售（營利部分詳後理由欄三所述）。被告許芳蘭此部分犯罪事證明確，上訴意旨所執係卸責之詞，不足採信，其犯行堪以認定，應依法論科。
二、犯罪事實一、㈡部分：被告陳詩能、黃鳳渟、侯正道知悉被告許芳蘭欲購買甲基安非他命，先推由侯正道與許芳蘭聯絡，約定數量及價格，繼由黃鳳渟取得1大包重量1公斤之甲基安非他命交給陳詩能，再由陳詩能夥同侯正道，於100年4月6日晚間，乘車前往許芳蘭新店住處，欲將甲基安非他命販賣交付予許芳蘭，於同日23時許，為警查獲，因而未能交付系爭甲基安非他命之事實，業據被告陳詩能、黃鳳渟於本院審理時坦承不諱，另訊據被告許芳蘭固不否認侯正道欲於上揭時間至其新店租屋處見面之事實，惟矢口否認自己有何購買甲基安非他命加以販賣之犯行，辯稱：侯正道並未說明要找伊做什麼事云云。惟查：
㈠此部分事實，除有被告陳詩能、黃鳳渟於本院審理時之自白
，二者互核相符外，並有被告陳詩能所有之行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）、侯正道所有之行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）、許芳蘭所有之行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可憑，復有被告陳詩能行動電話之電話簿螢幕翻拍照片（偵字第10284號卷第146頁至148頁）、100年4月4日至同年4月6日之被告陳詩能持用門號0000000000號（偵字第10
284號卷第43頁正面至第44頁背面）、被告許芳蘭持用門號0000000000號（偵字第10284號卷第45頁正面至第46頁正面）、侯正道所持用門號0000000000號（偵字第10284號卷第47頁正面至第48頁背面）行動電話通訊監察譯文附卷可考（本院按，上開通訊監察譯文經依時間順序之綜合比對資料，另附於原審卷第184頁正面至188頁背面，本院下列論述所引用者，皆為原審卷資料及出處），並有現場查獲之白色透明晶體1大包扣案可資佐證，該透明晶體經鑑定結果，均檢出甲基安非他命成分（驗餘淨重994.63公克，含包裝袋1只），有內政部警政署刑事警察局100年4月28日刑鑑字第00000000000號鑑定書1紙在卷足憑（偵字第10354號卷第93頁）。
㈡關於被告許芳蘭意圖營利，欲販賣安非他命，而先聯絡購入
安非他命之經過，以及被告黃鳳渟、陳詩能、共犯侯正道等人共同販賣甲基安非他命予被告許芳蘭之過程暨相關證據如下：
⒈證人即共犯侯正道於偵查中證述：伊有看到別人去被告許
芳蘭住處向許芳蘭購買甲基安非他命，因此伊知道許芳蘭有在賣甲基安非他命，且許芳蘭跟伊說其可以處理甲基安非他命，問伊有沒有認識可以提供甲基安非他命之人，可以介紹給她等語在卷（偵字卷第10284號第62頁、第113頁）。又本件扣案之甲基安非他命係被告黃鳳渟交付與被告陳詩能乙節，亦據證人侯正道於偵查、原審羈押庭均一致證稱：系爭甲基安非他命係被告黃鳳渟先交付給被告陳詩能後，再由陳詩能於100年4月6日將系爭甲基安非他命交給伊，兩人共同攜往被告許芳蘭租屋處，因黃鳳渟得知許芳蘭在賣甲基安非他命，就叫渠等交付系爭甲基安非他命給許芳蘭，要賣給許芳蘭等語明確（偵字第10284號第61至62頁、第112頁、第188頁、原審100年度聲羈字第222號卷第5頁背面）。再細究其間聯絡過程，證人侯正道於原審審理時證述：100年4月4日上午9時7分許，伊向被告陳詩能拿甲基安非他命之樣本後，當日晚上交付給被告許芳蘭，嗣於4月4日20時45分許，許芳蘭便向伊詢問1公斤甲基安非他命價格，故於同日22時54分許，伊請不知情之朋友「 阿華 」詢問許芳蘭174萬元可否接受，於22時58分許，許芳蘭向伊回應表示174萬元太貴，希望扣掉尾數4萬元，伊遂於23時44分許再與許芳蘭通話，表示可以170萬元價格出售後，伊當面向陳詩能回報確認
170萬元價格，陳詩能說要再去問，嗣經陳詩能當面跟伊確認以此價格出賣後，伊再於同年4月5日13時32分許，至許芳蘭家中商談是否購買系爭甲基安非他命，於同年4月5日16時35分許，伊向陳詩能表示許芳蘭確定要購買系爭甲基安非他命，嗣於同年4月6日19時15分許，伊至陳詩能家，陳詩能提著系爭甲基安非他命自住家下樓，渠等一同開車至許芳蘭家中，陳詩能告訴伊系爭甲基安非他命係黃鳳渟交付，是許芳蘭接受以170萬元代價販入，渠等始將系爭甲基安非他命攜往許芳蘭家中交易等語綦詳（原審100年度訴字第1877號卷第214頁背面至第227頁）。
本院將侯正道上揭所述，與卷附通訊監察譯文及其他被告所供，相互勾稽比對結果，可知侯正道所述屬實，茲析述如下。
⒉依據下列卷附之通訊監察譯文，可見被告陳詩能與被告黃
鳳渟之間有密集之通話紀錄，並由黃鳳渟將安非他命樣本交付給陳詩能，再由陳詩能聯絡侯正道（按，譯文內之「大象」指黃鳳渟，「阿仁」指陳詩能，「阿猴」指侯正道，「新店姊仔」指許芳蘭）：
⑴100年4月3日2時14分（原審100年度訴字第1877號卷第184頁正面）：
黃鳳渟：明天我再打給你好了，真的要找你賺錢的。
陳詩能：好啊。
此係被告黃鳳渟主動向被告陳詩能表示有賺錢之機會。
⑵嗣於100年4月3日18時36分、同年4月4日3時53分
、4月4日4時7分、4月4日4時37分，被告陳詩能與黃鳳渟均有密集之通話紀錄，此有通訊監察譯文在卷可查（原審100年度訴字第1877號卷第184頁正面至
184頁背面）。⑶另於100年4月4日4時37分，被告黃鳳渟與陳詩能通
話見面後，於4月4日9時7分許，被告陳詩能便聯絡侯正道，於4月4日10時42分後，交付安非他命樣本給侯正道，此由下列譯文可證：
①100年4月4日4時37分（原審100年度訴字第1877號卷第184頁背面）：
陳詩能：喂。
黃鳳渟：下來一下。
陳詩能：好。
②100年4月4日9時7分（原審100年度訴字第1877號卷第184頁背面）：
陳詩能：你在上班了嗎。
侯正道：沒有，我帶他去看醫生。
陳詩能：你先過來拿東西。
侯正道：好。
③100年4月4日10時42分（原審100年度訴字第1877號卷第184頁背面）：
侯正道：我在門口。
陳詩能：我幫你開啦。
⒊侯正道取得安非他命樣本後，被告之間聯絡情形、被告許
芳蘭向侯正道表示174萬元太貴後，被告陳詩能遂與被告黃鳳渟通話，討價還價過程及相關譯文如下：
⑴100年4月4日20時45分（原審100年度訴字第1877號卷第185頁背面）：
侯正道：星期三簽一組多少。
許芳蘭：我等一下告訴你好嗎。
此部分業據證人侯正道於原審羈押庭中陳稱：星期三簽一組係指1包甲基安非他命多少錢，所謂1包就是被查獲之系爭甲基安非他命等情（原審100年度聲羈字第22
2號卷第5頁）。⑵100年4月4日22時54分（原審100年度訴字第1877號卷第185頁背面）：
許芳蘭：喂，怎麼樣。
阿華（不知情之侯正道委託詢價者）：
他說174，你有辦法接受嗎。
許芳蘭：這樣不用啦，沒關係，我再講。
⑶100年4月4日22時58分（原審100年度訴字第1877號卷第185頁背面、第186頁正面）：
侯正道：你問的如何。
許芳蘭：長的沒有比較漂亮，號碼又多出那尾數。
侯正道：喔。
許芳蘭：他不能拿出一點點誠意，報比較漂亮一點。
侯正道：你看多少合理。
許芳蘭：他要組多少，你們傭金要賺多少，說明白，
價開太高，交易就不了了啊，叫你朋友不要玩這個遊戲了。
侯正道：嗯。
⑷100年4月4日23時12分（原審100年度訴字第1877號卷第186頁正面）：
黃鳳渟：你不是叫阿猴去問，我要去找我朋友了。
陳詩能：喔。
黃鳳渟：要告訴他嗎。
陳詩能：現在在等電話，對方有打電話過來。
黃鳳渟：好，看怎麼你再跟我說，我要過去找他。
陳詩能：好。
⑸100年4月4日23時44分（原審100年度訴字第1877號卷第186頁正面）：
侯正道：喂，不然尾數不要算好了啦。
許芳蘭：不要緊，明天我找時間和你碰面。
侯正道：好，可以早一點嗎。
許芳蘭：當然好，6點夠早嗎。
侯正道：好。
⑹100年4月4日23時54分（原審100年度訴字第1877號卷第186頁正面）：
陳詩能：他說明天早上會不會太慢。
黃鳳渟：我等一下問看看。
⒋100年4月5日，共犯侯正道至被告許芳蘭住處之洽談是
否購買安非他命及決定後各被告間聯絡之過程，譯文如下：
⑴100年4月5日12時03分（原審100年度訴字第1877號卷第186頁正面）：
許芳蘭：要來，來啦。
侯正道：去昨天那裡，還是....。
許芳蘭：對啦。
⑵100年4月5日12時59分（原審100年度訴字第1877號卷第186頁正面）：
侯正道：我現在要過去啦。
陳詩能：快去問啦。
侯正道：好啦，我在路上了。
⑶100年4月5日13時32分（原審100年度訴字第1877號卷第186頁正面）：
侯正道：樓下鐵門幫我開一下。
許芳蘭：好。
⑷共犯侯正道與被告許芳蘭談論結果，100年4月5日16
時35分，侯正道向被告陳詩能表示許芳蘭願意購買後，陳詩能馬上於同一時間即16時35分，向被告黃鳳渟通話回報，並再與侯正道聯絡，其譯文如下：
①100年4月5日16時35分（原審100年度訴字第1877號卷第186頁背面）：
侯正道：喂，他要啦，要一個。
陳詩能：好啦。
此據證人侯正道於原審羈押庭中陳稱：1個表示1公斤甲基安非他命，係被告許芳蘭要的等語（原審100年度聲羈字第222號卷第5頁），又佐以證人 鍾素花 於偵查及原審審理中證稱：被告許芳蘭叫伊試用甲基安非他命，許芳蘭說伊不常吃甲基安非他命，伊吃會比較準等語（偵字卷第10284號第76頁、原審100年度訴字第1877號卷第231頁），由此可知，被告許芳蘭有測試甲基安非他命品質之行為，益徵被告許芳蘭確有販入系爭甲基安非他命之犯意無疑。又如前開所述，被告許芳蘭已與侯正道商妥交易條件而進行系爭甲基安非他命之購買行為，而衡諸被告許芳蘭購買重量如此龐大之扣案甲基安非他命，顯已逾越其供己施用之份量，被告許芳蘭就此甲基安非他命應非供己施用，而係用以販賣所用，應無疑義。
②100年4月5日16時35分（原審100年度訴字第1877號卷第186頁背面）：
陳詩能：他說好。
黃鳳渟：來不及了，我等一下告訴他看什麼時候。
陳詩能：是阿猴拖到現在才打給我。
⒌迨100年4月6日傍晚，被告陳詩能與侯正道前往被告許
芳蘭住處前，先自黃鳳渟處取得系爭安非他命之經過，及同日23時許，其被告陳詩能、侯正道2人至許芳蘭住處之過程，譯文如下：
⑴100年4月6日18時31分（原審100年度訴字第1877號卷第188頁正面）：
黃鳳渟：10分鐘樓下等。
陳詩能：好。
⑵100年4月6日18時38分（原審100年度訴字第1877號卷第188頁正面）：
黃鳳渟：下來。
陳詩能：好。
⑶100年4月6日22時29分（原審100年度訴字第1877號卷第188頁背面）：
許芳蘭（由某女代為接聽）：喂，怎樣。
侯正道：我到了啊。
⑷100年4月6日22時30分（原審100年度訴字第1877號卷第188頁背面）：
黃鳳渟：打來問了耶。
陳詩能：到了啊。
黃鳳渟：看講的怎麼樣，好不好，馬上打給我，我要跟人家講。
以上核與證人侯正道證稱系爭甲基安非他命係由被告黃鳳渟交付與被告陳詩能，再由侯正道與陳詩能一起前往許芳蘭住處等情相符。
⑸至於卷附通訊監察譯文顯示，100年4月6日22時57分
至23時32分（原審100年度訴字第1877號卷第188頁背面），被告黃鳳渟連續撥打11通電話給被告陳詩能，均未接通，應係斯時已在被告許芳蘭租屋處樓下遭警方查獲之故。
⒍被告陳詩能與黃鳳渟雖曾否認犯罪，惟其等辯解均不可採：
⑴被告陳詩能、黃鳳渟雖曾辯稱：彼等之監聽譯文內容係討論借款事宜，黃鳳渟為放款人，要出借30萬元云云。
然查，卷附監聽譯文並未見有提及借款30萬元之內容，被告黃鳳渟復自承當時伊身上只有10萬元等語在卷（原審100年度訴字第2018號卷第40頁背面），顯見被告黃鳳渟仍須向他人取得資金才得以借出款項，而被告黃鳳渟始終未能在原審審理中清楚交代說明借款條件，已有可議之處。又觀諸監聽譯文內容，被告黃鳳渟連續撥打11通電話給陳詩能但未接通等情（原審100年度訴字第1877號卷第188頁背面），若被告黃鳳渟果為出借人，並非需錢 孔急 之借款人，何以如此著急催促被告陳詩能，此舉顯與常情有違，被告黃鳳渟、陳詩能所辯顯係卸責之詞，並無足採。
⑵另被告黃鳳渟辯護人於原審之辯護意旨雖謂：證人侯正
道關於扣案之系爭甲基安非他命之來源，供述前後不一等語，惟如前所述，證人侯正道之證述內容與監聽譯文相互勾稽結果相符，並未有何違背常情或不可採信之處，且就系爭甲基安非他命來源係從被告黃鳳渟、陳詩能處取得之基礎事實，證人侯正道前後所述前後一致，是辯護人此部分之辯護意旨，尚難憑採。
⑶被告陳詩能於原審審理時雖曾辯稱：扣案之安非他命係
不詳姓名綽號「雄哥」之人所有云云（原審100年度訴字第1877號卷第240頁），然觀之被告陳詩能之行動電話監聽譯文，其並未有與所謂「雄哥」之人有任何之通聯情形，反而於上開期間，被告陳詩能與被告黃鳳渟有密集通話情形，此有監聽譯文可資佐參，況且被告陳詩能於警詢、偵查中，始終並未提及「雄哥」此人，其於警詢、偵查中先供述系爭甲基安非他命係被告侯正道所有（偵字卷第10284號卷第10頁、第66頁），嗣又改稱不清楚系爭甲基安非他命之來源（偵字卷第10284號卷第131頁），後於原審審理時，始辯稱有「雄哥」其人，均可顯見被告陳詩能上開辯詞，前後不一且相互矛盾，顯非足採。況若系爭甲基安非他命係「雄哥」所有，衡情系爭甲基安非他命數量龐大，被告陳詩能並未有與「雄哥」通聯之紀錄，被告陳詩能如何與「雄哥」聯繫，如何自「雄哥」處取得毒品，何以「雄哥」願意將利益甚鉅之龐大甲基安非他命交與陳詩能，被告陳詩能始終支吾其詞，無法自圓其說（原審100年度訴字第1877號卷第243頁），益徵被告陳詩能此部分之辯詞並不足採。
⑷準此，足認被告陳詩能、黃鳳渟先前雖否認犯罪，其等
辯詞均不可採，嗣於本院審理時之任意性自白，始與事實相符。
⒎至被告許芳蘭雖辯稱：侯正道並未說明要找伊做什麼事云云，然查：
⑴侯正道與被告許芳蘭並非至親，何以侯正道竟會無故攜
帶如此數量龐大之安非他命至被告許芳蘭家中，此已與常情有違。
⑵另被告許芳蘭之辯護人辯護意旨雖謂：依監聽譯文通話
內容，雙方對於毒品交易並未有任何約定，且被告許芳蘭亦未預備大量現金以購買扣案毒品等語。惟從上開監聽譯文整體觀之，可知被告等人相互聯繫已達數日之久，且就毒品之價格亦經過商討與調整及確認，佐以前開證人侯正道之證述內容，顯見雙方對於毒品交易之價格已有所共識與約定。再者，若被告許芳蘭並未有購買系爭扣案甲基安非他命之意思或有購買該系爭毒品之能力，被告黃鳳渟何以甘冒毒品滅失之風險，願意將該數量龐大之甲基安非他命交付與被告陳詩能，再由陳詩能與侯正道冒著遭警查獲之危險，攜往被告許芳蘭租屋處，顯然並非如被告許芳蘭所辯稱：其僅欲欣賞毒品，讓被告侯正道炫耀一番云云。
⑶況且，依目前毒品價金給付方式與地點之多樣性，非必
然一定限制在被告許芳蘭住處內，以交付現金之方式給付，且證人侯正道於原審審理時亦證稱當日並未約定一手交錢一手交毒品等情（原審100年度訴字第1877號卷第221頁），是無從以在被告許芳蘭住處未扣到全部購買毒品之現金，即執此反推本件被告許芳蘭並未購買甲基安非他命，是被告許芳蘭所辯委不足採。
⒏綜合上述，觀之上開卷附通訊監察譯文，被告等人之通話
時間與順序相互緊接吻合，並佐以前揭證人侯正道之證述內容，再參之被告陳詩能自承其確實持有系爭甲基安非他命與侯正道一同前往被告許芳蘭之家中等情，由此可見被告陳詩能之甲基安非他命係由被告黃鳳渟所交付，而約定共同販賣給被告許芳蘭，被告黃鳳渟不僅提供毒品，尚且對毒品之價格有所討論與約定，並進一步指示被告陳詩能進行相關毒品交易聯絡事宜，對於被告陳詩能、侯正道交付系爭甲基安非他命及是否販賣系爭甲基安非他命之價格為何，具有重要性之決定權，而侯正道先交付甲基安非他命樣本予被告許芳蘭檢視，被告等人商議毒品交易之價格後，嗣由侯正道與陳詩能將系爭毒品攜往被告許芳蘭家中，顯然已談妥上開監聽譯文中所指之170萬元價格，而已進行系爭甲基安非他命毒品之交易行為無疑，被告許芳蘭有購買系爭安非他命及被告陳詩能、黃鳳渟有與共犯侯正道共同販賣上開甲基安非他命予許芳蘭之犯行，均堪認定。
三、查販賣毒品係政府嚴予查緝、懲以重典之違法行為，且上揭扣案之毒品價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端親送至交易處所，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷，由此可徵被告許芳蘭上揭購入毒品海洛因及甲基安非他命之行為，均有從中賺取差價牟利之營利意圖，已屬灼然，被告陳詩能、黃鳳渟與侯正道共同販賣毒品甲基安非他命，亦為有利可圖，至為明確。
四、綜上所述，本案事證明確，被告許芳蘭意圖營利而購入系爭甲基安非他命，另被告陳詩能、黃鳳渟與共犯侯正道共同販賣上開甲基安非他命予被告許芳蘭，惟尚未及交付時，即為警查獲，以致未遂，另因而同時查悉被告許芳蘭持有海洛因未及售出而未遂之行為，其等犯行均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑及撤銷改判之理由：
一、犯罪事實一、㈠部分：所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述
⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度台上字第5762號判決意旨參照）。查被告許芳蘭意圖營利而購入扣案之海洛因，伺機販賣，惟尚未及賣出即為警查獲，依上開說明，其於購買毒品時已著手於販賣行為，因未及賣出交付毒品而屬未遂，核其此部分所為，係犯毒品危害防制條例第
4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。其已著手於販賣第一級毒品行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。被告許芳蘭購買第一級毒品後意圖販賣而持有毒品之行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告僅係犯同條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，尚有未洽。
二、犯罪事實一、㈡部分：㈠按刑事法上販賣毒品之行為，雖以售賣者與購買者雙方就毒
品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，其民事上之買賣契約即已成立（是否有背於公序良俗而無效，係另一事），並得認為已經著手於販賣毒品構成要件之行為，但其販賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準，如僅達成契約之合致，而尚未交付標的物時，即不能論以該罪之既遂犯（最高法院100年度台上字第4254號判決意旨參照）。查被告陳詩能、侯正道與黃鳳渟雖與被告許芳蘭達成買賣170萬元甲基安非他命之合意，並約定在被告許芳蘭住處交付上開甲基安非他命，然因警當場查獲，故被告等人雖未完成交付毒品之行為，然被告許芳蘭已著手實行販賣之販入行為，是依上開最高法院判決意旨，核被告許芳蘭、陳詩能、黃鳳渟此部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。起訴書認其等皆犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪，尚有未洽，惟既遂與未遂之間毋庸變更起訴法條，併此敘明。被告陳詩能、黃鳳渟持有甲基安非他命之低度行為，為共同販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告陳詩能、黃鳳渟與共犯侯正道之間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告許芳蘭、陳詩能、黃鳳渟3人已著手於販賣第二級毒品行為之實行而不遂，皆為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，均按既遂犯之刑減輕之。被告許芳蘭所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，罪名有異，應予分論併罰。
㈡按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應予以辯明犯罪嫌疑之機會，如有辯明，應命就其始末連續陳述，其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。如檢察官於起訴前未就犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，從而，就此例外情況，祇要審判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度台上字第5082號判決意旨參照）。又所稱偵查階段之自白，係指在檢察官偵查終結提起公訴以前，包括被告在偵查輔助機關、檢察官及檢察官聲請該管法院羈押訊問時之自白在內；而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任何一審級之自白而言（最高法院號101台上1190號判決意旨參考）。查被告黃鳳渟就此部分犯行並未經警察詢問或檢察官偵訊，即逕行起訴，致使被告無從於偵查中自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，參諸前開條項規定之規範目的，因被告黃鳳渟於嗣後之本院審判中自白，自仍應依上揭規定減輕其刑，並依法遞減之。
三、原審就被告許芳蘭、陳詩能、黃鳳渟予以論罪科刑，固非無見，惟查：
㈠犯罪事實一、㈠部分：
被告許芳蘭意圖營利而購入海洛因，未及賣出而被查獲，所為係犯販賣第一級毒品未遂罪，原審誤以其係成立意圖販賣而持有第一級毒品之犯行，尚有未洽。另扣案之被告許芳蘭所有之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係「麗姊」與許芳蘭聯絡交付海洛因所用之物，且為許芳蘭所有，原判決逕於其販賣第二級毒品未遂罪項下諭知沒收，而未依規定於販賣第一級毒品未遂之主文項下諭知沒收，與卷證資料不符。被告許芳蘭上訴否認販賣毒品，雖無理由，惟原判決此部分既有前開可議之處而無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
㈡犯罪事實一、㈡部分：
⒈被告許芳蘭部分：
原審判決就被告許芳蘭犯販賣第二級毒品未遂罪所查獲之第二級毒品甲基安非他命，漏未於其主文項下諭知沒收銷燬。另扣案之被告許芳蘭所有之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及該行動電話內另有門號0000000000號SIM卡1張，前者係供販賣第一級海洛因所用之物，後者並未無證據證明與本案犯罪有關，原判決均於販賣第二級毒品未遂項下宣告沒收，亦有未洽。被告許芳蘭以上訴意旨所示各節，指摘原判決此部分認定販賣第二級毒品未遂，論罪科刑不當云云，為無理由，然原判決此部分既有前揭瑕疵，亦應由本院予以撤銷改判。
⒉被告陳詩能、黃鳳渟部分：
按刑法上之共同正犯，應就全部犯罪結果負其責任，係基於共同犯罪行為，因不法之連帶而應由正犯各負全部責任，惟於罪責評價時則應審酌刑法第57條所列各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準，有其個別性；共同正犯間固非必須科以同一之刑，但個案裁量權之行使，應受比例原則及平等原則之拘束，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜。如共同正犯間之量刑輕重相差懸殊，於公平原則有悖，當非持法之平，即難謂適法（最高法院101年度台上字第1242號裁判意旨）。被告陳詩能係經由侯正道居中與許芳蘭接洽聯絡，並由黃鳳渟提供毒品，始由陳詩能與侯正道出面交付甲基安非他命予許芳蘭，由以上觀之，被告陳詩能並非居於最重要角色，其行為分擔之程度並未高於侯正道，然共犯侯正道經二次減刑後，判處有期徒刑2年7月，而原審卻判處被告陳詩能有期徒刑12年6月，原審就被告陳詩能之量刑，與共犯侯正道間輕重相差懸殊，於公平原則有悖，難謂妥適。至於被告陳詩能雖於本院審判中自白犯罪，而主張應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑云云，然查，被告於警詢、檢察官偵查時，均未承認此部分犯行，其否認有營利之主觀意圖及具販賣毒品之客觀行為，皆尚不足認係對於其自己所為具備構成犯罪要件之事實向偵查之公務員坦白陳述，核與毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之要件不合，是其此部分犯行，尚無法依前開條項之規定減輕其刑，被告陳詩能此部分主張，顯屬無據，附此敘明。另原審判決未及審酌被告黃鳳渟已符合毒品危害防制條例第17條第2項減刑之要件，未予減刑，於法即有未合。又未扣案之被告黃鳳渟所有之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告黃鳳渟所有、供此部分犯罪所用之物，業據其供明在卷，因無證據證明已滅失，應依毒品危害防制條第19條第1項規定諭知沒收，如一部或全部不能沒收時，連帶追徵其價額，原判決就此漏未說明，且未於主文中諭知。綜上，被告陳詩能上訴請求從輕量刑，被告黃鳳渟上訴請求依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，均有理由，且原判決另有上開可議之處，應由本院將原判決關於此部分均予以撤銷改判。
四、爰分別審酌被告許芳蘭、陳詩能均有施用毒品之紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可按，其等與黃鳳渟皆明知毒品對人體身心健康危害之烈，販賣毒品刑責嚴重，仍故意犯罪，從事販賣毒品犯行，被告許芳蘭所犯之犯罪事實一、㈠部分，扣案之海洛因驗餘重量高達206.92公克，交易價格將近百萬元，被告許芳蘭、陳詩能、黃鳳渟所犯之犯罪事實一、㈡部分，扣案之甲基安非他命驗餘重量更高達994.63公克，交易價格高達170萬元，若分裝後小額販售，所得利潤均極為可觀，所幸尚未完成毒品交易，惟以該等毒品數量之龐大，一旦流入市面，勢必擴大毒品危害範圍，應對販毒者施以相當之刑罰，以求收矯治及社會防衛之效，而被告許芳蘭遭查獲後，始終矯飾犯行，毫無悔改之意，被告陳詩能遭查獲後，於警詢、偵查及原審準備程序中均否認犯行，未見悔悟之意，至原審審理時，因自知事證明確，坦承部分犯行，惟就被告黃鳳渟犯行部分仍圖隱瞞，極力迴護黃鳳渟，刻意隱瞞毒品來源，至本院審理時，尚知坦承錯誤，犯後態度已有改變，被告黃鳳渟為系爭甲基安非他命之提供者，位居本件犯罪之重要角色，犯後原係否認犯行，至本院審理時已知坦認錯誤，兼衡其等之智識程度、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文第2、3、4項所示之刑，並就被告許芳蘭部分定應執行之刑，以示儆懲。
五、沒收部分：㈠犯罪事實一、㈠部分：
⒈扣案之第一級毒品海洛因共11包（驗得毛重219.54公克，
驗餘淨重206.92公克），係查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告許芳蘭販賣第一級毒品未遂罪之主文項下，諭知沒收銷燬。另包裹系爭海洛因之包裝袋11只，雖係被告許芳蘭用於包裝毒品，防止毒品裸露、逸出及受潮，以便其持有與販賣，鑑定機關鑑定時，無論以何種方式刮取或分離毒品秤重，該等包裝袋內仍會有毒品殘留，縱令以溶劑加入包裝袋內溶洗，一般仍會殘留極微量之毒品，是前開包裝袋既用以包裝扣案之系爭海洛因，則該等包裝袋與其內包裝之系爭海洛因分離時，仍會有極微量之海洛因殘留而難以析離，足認與上開扣案之系爭海洛因俱有不可析離之關係，仍應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，一併諭知沒收銷燬。至前開海洛因送鑑定時，經鑑定機關採樣之檢品均已鑑驗用罄（鑑定書內未載明重量），皆已滅失，爰不予宣告沒收銷燬。
⒉扣案之被告許芳蘭所有之行動電話1支（含門號00000000
00號SIM卡1張），係「麗姊」與許芳蘭聯絡所用之物，且為許芳蘭所有，業據許芳蘭於警詢時供明在卷，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，應於被告許芳蘭販賣第一級毒品未遂罪之主文項下諭知沒收。至於扣案該行動電話內之許芳蘭所有之門號0000000000號SIM卡1張，並無證據證明與本案犯罪有關，故不予沒收。
㈡犯罪事實一、㈡部分：
⒈扣案之甲基安非他命1大包（驗餘淨重994.63公克），為
查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告許芳蘭、陳詩能、黃鳳渟販賣第二級毒品未遂之主文項下，均諭知沒收銷燬。另包裹系爭甲基安非他命之包裝袋1只，依前所述，與其內甲基安非他命有不可析離之關係，仍應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，一併諭知沒收銷燬。至前開甲基安非他命送鑑定時，經鑑定機關所取0.29公克鑑驗用罄部分，業已滅失，爰不予宣告沒收銷燬。
⒉扣案之被告許芳蘭所有之手機1支（含門號0000000000號
SIM卡1張），為被告許芳蘭所有、供其為此部分犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告許芳蘭販賣第二級毒品未遂之主文項下諭知沒收。至扣案之其餘物品，被告許芳蘭辯稱係自行施用毒品所用，或與其犯行無關之物，既無積極證據足資認定與被告本案犯行有關，即不宜於本案併予諭知沒收，併此說明。
⒊按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實
現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，應併於對各該共犯諭知主刑之後為沒收之諭知（最高法院89年度台上字第3777號判決參照）。扣案之被告陳詩能所有之行動電話
1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、共犯侯正道所有之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、未扣案之被告黃鳳渟所有之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），分別為渠等所有、供共同販賣第二級毒品所用之物，依共犯責任共同之法理，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告陳詩能、黃鳳渟主文項下均諭知沒收，併諭知未扣案之被告黃鳳渟所有之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），如一部或全部不能沒收時，被告陳詩能與黃鳳渟、侯正道及被告黃鳳渟與陳詩能、侯正道，連帶追徵其價額。另有扣案現金7萬1600元，被告陳詩能辯稱係其他之收入與其本件犯行無關，且無積極證據足資認定與被告陳詩能本案犯行有關，爰不宜於本案併予諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中華民國101年11月27日
刑事第五庭審判長法官王敏慧
法官白光華法官黃潔茹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林儀蓁中華民國101年11月30日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。