裁判字號：臺灣屏東地方法院100年易字第805號刑事判決
裁判日期：民國100年11月16日
裁判案由：賭博
臺灣屏東地方法院刑事判決100年度易字第805號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告林坤德上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（100年度偵字第711號），本院認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理，並判決如下：
主文林坤德無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告林坤德意圖營利，於民國100年1月2日前某日，租用屏東縣里○鄉○○村○○路○○號「 阿雪 檳榔攤」旁鐵皮屋，提供上開公眾得出入之場所予 藍智財 等人聚眾賭博。藍智財於100年1月2日下午1時許至4時許期間，在上揭地點與不特定賭客進行賭博行為，其賭博方式為：以骰子為賭具（俗稱36仔），由藍智財擔任莊家， 包恭宏 及 陳天風 為玩家（藍智財、包恭宏及陳天風犯賭博罪部分，經本院以100年度簡字第851號判決各處罰金新臺幣《下同》4,000元確定），玩家以點數1至6點之撲克牌作為下注的號碼猜骰子點數並押注賭資後，莊家將3顆骰子放在瓷器杯中搖骰，玩家猜中骰子點數則為玩家贏，反之，則為莊家贏，玩家猜中1顆骰子點數則賠率為1比1，猜中2顆骰子點數則賠率為1比2，猜中3顆骰子點數則賠率為1比3，玩家沒有猜中骰子點數，則賭金歸莊家所有。嗣於同日下午4時10分許，為警據報到場，在前開鐵皮屋內查獲藍智財、包恭宏及陳天風之賭博行為，並扣得賭具撲克牌14張、骰子4個、瓷器杯1個及賭資8,900元等物，因認被告涉犯刑法第268條意圖營利供給賭博處所罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實、不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號、30年上字第
816號、40年台上字第86號判例意旨參照；又按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院76年台上字第4986號判例意旨可資參照。再按檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判例意旨可供參照。
三、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15
9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決以下引用之被告以外之人於審判外之陳述，經本院於審判程序提示予檢察官及被告林坤德，並告以內容要旨，檢察官及被告均表示無意見（見本院卷第32頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等證據作成時之情況，均無不法之情事，且與待證事實具有關聯性，認為適宜作為本案之證據，故均有證據能力，合先敘明。
四、實體方面：公訴意旨認被告林坤德涉有前揭犯行，無非係以：（一）被告於偵查中之供述；（二）證人即同案被告包恭宏於偵查中之證述；（三）證人即同案被告陳天風於偵查中之證述；（四）證人即同案被告藍智財於警詢及偵查中之證述；（五）證人 周育賢 於警詢中之證述；（六）證人 潘宏偉 於警詢中之證述；（七）扣押物品清單；（八）查獲現場照片為主要論據。訊據被告對於屏東縣里○鄉○○村○○路○○號「阿雪檳榔攤」旁鐵皮屋係其所承租，扣案之賭具撲克牌14張、骰子
4個、瓷器杯1個等物為其所有並置放在前開鐵皮屋內，且藍智財當日曾給與被告100元等情 陳明 在卷，惟堅決否認有何意圖營利供給賭博處所之犯行，辯稱：當天藍智財、陳天風、包恭宏、綽號「 成仔 」及1名伊不熟識之男子與伊在鐵皮屋內吃酒菜，後來因為藍智財說將該處弄髒要給伊100元當清潔費，伊說不用給清潔費，所以就將其給與之100元拿去買滷菜，伊絕對沒有對藍智財等人抽頭等語，經查：
(一)藍智財、包恭宏及陳天風於100年1月2日下午1時許至4時許期間，在被告林坤德所承租之屏東縣里○鄉○○村○○路○○號「阿雪檳榔攤」旁鐵皮屋內，為警查獲其等以骰子等物賭博財物乙情，分別經證人周育賢於警詢時（見警卷第20至22頁）、潘宏偉於警詢時（見警卷第23至25頁）、賭客藍智財於警詢、偵查及本院審理中（見警卷第8、9、11頁，偵查卷第19、20、43頁，本院卷第29頁至第31頁背面）、包恭宏於警詢、偵查中（見警卷第13至15頁，偵查卷第40至43頁）及陳天風於警詢、偵查中（第18頁背面至第19頁背面，偵查卷第40至43頁）證述明確，又警方並在上揭地點扣得賭具撲克牌14張、骰子4個、瓷器杯1個及賭資8,900元等物，此有屏東縣政府警察局里港分局大平派出所檢查紀錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單各1份、查獲現場照片8張附卷足憑（附於警卷第26至30、52至55頁，偵查卷第34頁），是前揭事實固均堪認定。然而，上情祇得證明藍智財等人於上述時地賭博財物之事實，惟被告林坤德是否有意圖營利，供給賭博處所之行為，仍待查明，尚無從以此逕為被告為該犯行之認定。
(二)按刑法第268條前段之罪，以意圖營利，供給賭博場所為其構成要件。而所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；又所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上利益。故此之所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，且不以實際上有無抽頭之行為為必要，但仍需以行為人主觀上有此藉以牟利之期望始足當之，最高法院89年度台非字第49號判決意旨參照。查被告林坤德否認 渠有 與其他參與賭博之藍智財等人約定收取抽頭金之情形；而證人藍智財、包恭宏及陳天風在被告租用之鐵皮屋內賭博財物時，被告並未與渠等約定收取抽頭金，亦未主動向在場參與賭博之人收取其他費用乙事，業經證人包恭宏於警詢時陳稱：伊與藍智財、陳天風3人有共同以骰子作為賭博工具，以1至6號之撲克牌作為下注號碼，以押中
1賠1之方式下注，每注100至200元，伊知道屋主為被告，當天賭博沒有抽頭等語（見警卷第16、17頁）、證人陳天風於警詢時陳稱：伊不知道被告所提供之水電及場所費用之情形等語（見警卷第19、20頁），證人藍智財於本院審理時證述：「（問：你在那裡玩的時候，被告是否有抽頭？）沒有。」（見本院卷第29頁背面），足認除證人藍智財等人確在前開鐵皮屋內賭博財物外，被告並無藉提供賭博場所抽取金錢圖利之行為已明。
(三)至證人藍智財前於第1次警詢時證稱：「（問查獲現場處所屋主為何人？有無從事抽頭？）屋主是被告。沒有固定多少，皆由我本人自動給他。」第2次警詢時證稱：「（問：你於第1次警詢筆錄中警方問你，屋主林坤德提供場所，有抽頭，金額沒有固定，是你自己主動給他的，請問你一次給他多少錢？）100元，因為我們第1次在林坤德的鐵皮屋那裡喝完酒，在那裡大家說小賭一下，我自動給他新臺幣100元的清潔費用。」（見警卷第8頁）、「（問：你為何要給他
100元？）因為我當莊家，所以想說就給屋主100元，請他掃地。」、「（問：你100元是否拿給屋主林坤德？）我已經拿給林坤德了。」（見警卷第11頁）於偵查中證稱：「（問：為何告訴警察本件聚賭有讓林坤德抽頭？）我確實有給林坤德100元，不過我的用意是我們在該地賭博，用髒他們家，給他做清潔費。」（見之偵查卷第19頁），又被告亦不諱言當日曾收取證人藍智財100元，業如前述，是證人藍智財當日曾交付與被告100元之事實，堪可認定；惟依證人藍智財所證情節，其在被告上開處所賭博財物，給與被告之抽頭金並未固定，且由其主動給與乙節觀之，與一般藉供給賭博處所收取抽頭金以牟利之情已然有別，況參諸其係主動給予被告金錢，且所給與之金額僅區區100元，核其真意當係因弄髒被告處所，基於愧疚之情給付與被告打掃、清潔該地處所之費用，此觀證人藍智財於本院審理時證稱：100年1月2日下午伊工作完後前往「阿雪檳榔攤」喝酒，後來因為人數較多，所以改往被告鐵皮屋內繼續喝酒，因為當時把鐵皮屋弄得很髒，所以伊就拿100元給被告，用意是請他掃地等語自明（見本院卷第29頁背面），復以本案證人藍智財所交付與被告之金錢僅100元，在本案被告提供場所耗費水、電供藍智財等人一同賭博娛樂，且需於藍智財等人離去後費時清掃住處及收拾賭具之情形下，被告縱有保留該等金錢，既屬證人藍智財因愧疚贈與所為，尚難遽此即認被告確牟取經濟上或財產上利益之動機或目的，自難逕認被告即有營利意圖。另酌以當時亦在現場賭博財物之證人包恭宏及陳天風均未遭被告收取抽頭金，此與一般藉提供場所賺取利益者對賭博財物贏錢者收取紅利或變相以收取清潔費等名目抽頭之常情，均有未合，實難祇以擷取證人藍智財警詢時之片段陳述，驟謂其所交付之100元即為所謂之「抽頭金」。
(四)再者，被告向證人藍智財收取100元後即外出購買滷菜乙情，業據證人藍智財證述伊給與被告100元說要當清潔費用，後來被告說不用，就拿該100元出去買滷菜等語明確（見本院卷第29頁背面），酌以證人陳天風於偵查中證稱：「（問：現場之酒菜是何人提供的？）贏的人有拿100元給被告去買小菜。」（見偵查卷第41頁）、證人包恭宏於偵查中亦證稱：「（問：現場之酒菜是何人提供的？）一般在那邊玩的人提供的，係拿錢麻煩被告去買，即贏的人有拿100元給被告去買小菜。」（見偵查卷第41頁），是被告辯稱：伊收取完藍智財100元後係拿去買滷菜一事，應可信採。從而，被告既將向藍智財所收取之100元用以購買滷菜供共同賭博之藍智財等人食用，益徵被告向證人藍智財所收取之金錢非以之作為抽頭金以營利。至證人陳天風於警詢時雖證稱：伊等在賭博時被告在現場，但是他在警察進來時就跑出去了等語（見警卷第19頁背面），然其於偵查中已明確證稱：被告被抓之前有在現場，被告有去買滷菜，查獲時沒有在現場等語（見偵查卷第41頁），是其所證之情核屬兩歧，已非無疑，況證人藍智財於偵查及本院審理中明確證述：被告於查獲當時不在現場等語（見偵查卷第19頁，本院卷第30頁背面），核與證人包恭宏於偵查中證述：被告被抓之前有在現場，但被告有去買滷菜，查獲時沒在現場等語（見偵查卷第41頁）相互吻合，參酌警方於100年1月2日下午4時10分前往上開鐵皮屋臨檢時並未當場查獲被告，而係由檢察官於100年
2月15日始通知被告前往地檢署制作偵訊筆錄一節，有偵查報告、屏東縣政府警察局里港分局刑事案件報告書及屏東地方法院檢察署100年2月15日訊問筆錄各1份在卷可稽，可知證人陳天風所證被告在警察進來時才跑出去一情，尚無從核實，自無可依此作為被告本案犯行認定之依據，附此指明。
(五)末以，認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，最高法院30年上字第1831號亦著有判例。查被告林坤德所辯伊於證人藍坤財等人賭博財物時並未在場，係事後始知悉乙節，雖核與證人藍智財等人所述略有不同；然揆諸前揭判例意旨，在無積極證據足以證明被告有抽頭犯罪行為之情況下，尚難以被告前開所持之辯解不能成立，即遽為被告有罪之認定。
(六)從而，證人藍智財、包恭宏及陳天風等人固有於上述時地為賭博之行為，然被告至多祇得認其向證人藍智財收取100元，要無何積極事證足認此核屬意圖營利之抽頭行為，亦不得以被告及證人藍智財反覆陳述之情，逕以臆測之詞謂證人藍智財所交付與被告之100元即屬抽頭金，而率爾推論被告有本件犯罪事實存在。
五、綜上所述，被告林坤德有關意圖營利，供給賭博處所罪嫌，檢察官所引各項事證未達於通常一般之人均不致有所懷疑，復查無其他積極證據足證被告確有此一意圖營利賭博之客觀行為及主觀犯意，而得確信其有犯罪之程度，是仍容有合理之懷疑存在，自屬不能證明被告犯罪。是揆諸首揭說明，本案應為被告林坤德無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官邱呂凱到庭執行職務。
中華民國100年11月16日
刑事第五庭審判長法官林家聖
法官黃柏霖法官謝濰仲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年11月16日
書記官黃美玲