裁判字號：臺灣高雄地方法院102年訴字第24號刑事判決
裁判日期：民國102年05月14日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高雄地方法院刑事判決102年度訴字第24號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告黃良興指定辯護人郭寶蓮義務律師上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第31558號、第31975號），本院判決如下：
主文黃良興殺人未遂，處有期徒刑 陸年 。
事實
一、黃良興與黃○○○為夫妻，二人具有家庭暴力防治法第3條第1款所定家庭成員關係，一同居住在○○市○○區○○路○○巷○○○號2樓，雙方平日感情不睦，黃良興並曾多次毆打黃○○○。於民國101年11月14日上午11時許，黃○○○見黃良興躺在上址客廳沙發上，乃向之質問何以前日出言要殺兒
子、孫子，並要求勿再有此言語，即走往廚房準備午餐。黃良興聽聞黃○○○上開質問、要求，怒火中燒，一邊大聲回罵，一邊走向廚房，作勢欲毆打黃○○○。黃○○○發現後，順手拿起冰箱上之桿麵棍防身。黃良興見黃○○○竟拿桿麵棍防身，怒火難耐頓萌殺意，明知人體頭部係生命維持重要且脆弱之部位，若持菜刀朝頭部大力揮砍，將使頭部嚴重受損而導致死亡，竟仍基於殺人之犯意，先將黃○○○手中之桿麵棍搶下後，繼之以左手拉住黃○○○右手，將其拖至約一步之遙之電鍋旁，旋拿起置放在電鍋旁白鐵材質甚為鋒利之菜刀，大力往黃○○○頭部接續砍擊3刀，並出言「不知死活，很早就想殺死你」等語。黃○○○受此攻擊，為保全性命，以雙手抓住黃良興持刀之右手並大聲呼救，而黃良興仍不罷手，持續持刀朝黃○○○頭部攻擊，使黃○○○受有臉部及頭部多處深撕裂傷及左額骨線性骨折等傷害，並血流如注。攻擊至此，黃良興業已氣力放盡，此時廚房則因黃吳玉梅頭部大量噴湧之血液而一片濕滑，黃良興一腳不慎摔倒在地，緊抓黃良興雙手之黃○○○除隨之倒地，並趁此機會以雙手壓制黃良興持刀之右手，再對黃良興稱：「好了，你如果要讓我死，一下就讓我死，不要砍我那麼多下，若你不讓我死，到這裡結束就好，不用再出這麼多力氣」等語，黃良興則回以：「好，到這裡就好」。黃○○○見黃良興如此回應，乃將壓制黃良興之雙手鬆開旋即起身，黃良興則仍在地掙扎無法起身，黃○○○乃走回臥房欲以手機報警，但電話無法接通，黃○○○轉往陽台求救，此時因鄰居通報而前往處理之警消業已到場，將黃○○○送往國軍高雄總醫院急救，始倖免於死。
二、案經黃○○○訴由高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、證人即告訴人黃○○○於警詢中之陳述，無證據能力：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異。查本件證人即告訴人黃○○○就被告黃良興本件行兇過程之陳述，於警詢中及本院審理中所陳，依上開原則整體判斷後，並無不符之處，依上開規定，證人黃○○○於警詢中之陳述，自無證據能力。
二、證人即告訴人黃○○○於檢察官偵訊中之陳述，無證據能力：按證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3條亦有明文。查證人即告訴人黃○○○於檢察官偵訊中所為之陳述，均未經具結，其所為之陳述，依上開規定，自均無證據能力。
三、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件所援引之以下各項證據（詳後述），固有部分屬傳聞證據，然公訴人、被告及其辯護人於本院調查證據時，均知有前開第159第1項不得為證據之情形，均表示同意作為證據使用（見本院卷第77頁），且於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且無不宜作為證據之情形，依首開說明，認均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告黃良興固坦承於前開時地與告訴人黃○○○發生口角爭執後，持菜刀朝被害人砍擊，並造成告訴人受有前開事實欄所載傷勢之事實，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：伊當時只是要傷害告訴人，並無殺死告訴人之意思等語（參本院卷第108頁）。經查：
㈠被告與告訴人為夫妻，二人一同居住在○○市○○區○○路
○○巷○○○號2樓。101年11月14日上午11時許，告訴人見被告躺在上址客廳沙發上，乃向之質問何以前日出言要殺兒子、孫子，並要求勿再有此言語，即走往廚房準備午餐。被告聽聞告訴人上開質問、要求，一邊大聲回罵，一邊走向廚房，作勢欲毆打告訴人。告訴人發現後，順手拿起冰箱上之桿麵棍防身。被告見告訴人拿桿麵棍防身，先將告訴人手中之桿麵棍搶下後，繼之以左手拉住告訴人右手，將其拖至約一步之遙之電鍋旁，旋拿起置放在電鍋旁之菜刀，往告訴人頭部接續砍擊3刀，告訴人受此攻擊，為保全性命，以左手抓住被告右手並大聲呼救，而被告仍不罷手，繼續持刀朝告訴人頭部攻擊，使告訴人受有臉部及頭部多處深撕裂傷及左額骨線性骨折等傷害。此時廚房因告訴人頭部大量噴湧之血液而一片濕滑，被告一腳不慎摔倒在地，緊抓被告雙手之告訴人除隨之倒地，並趁此機會以雙手壓制被告持刀之右手，再對被告稱：「好了，你如果要讓我死，一下就讓我死，不要砍我那麼多下，若你不讓我死，到這裡結束就好，不用再出這麼多力氣」等語，被告則回以：「好，到這裡就好」。告訴人見被告如此回應，乃將壓制被告之雙手鬆開等情，業經證人即告訴人於本院審理中證述明確（參本院卷第110頁至114頁、第120頁、第123頁），並有高雄市政府警察局苓雅分局101年11月14日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市政府警察局苓雅分局三多路派出所警員王○○職務報告1份、高雄市政府苓雅分局贓證物照片4幀、現場照片及全戶戶籍資料（警一卷第12頁至14頁、第16頁、第20頁至第27頁、第
31頁至第32頁；警二卷第19頁至21頁、第32頁至第35頁、第52頁至第67頁）及國軍高雄總醫院附設民眾診療服務處101年11月14日診斷證明書1紙、國軍高雄總醫院101年11月29日壹雄企管字第0000000000號函暨所附告訴人病歷資料（警二卷第28頁；偵一卷第115頁至123頁）在卷可參，復有扣案菜刀1把為證，且為被告所不爭執（參本院卷第76頁），足徵被告此部分自白應與事實相符，堪予採信。
㈡次按刑法上殺人罪與傷害罪之區別，乃以加害人有無殺意為
斷，是法院應審酌加害人之行為動機、手段、行為人對其行為客觀上足以造成死亡之結果，其主觀上確信之程度如何，是否預見其發生而不違反其本意，及其他情況證據等綜合判斷，加害人使用之兇器及被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人使用之兇器、下手情形如何，及被害人所受之傷勢，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院20年非字第104號判例、44年台上字第373號判例參照）。亦即該項殺人或傷害之主觀犯意認定，須參酌各方面直接、間接證據，行為人與被害人之關係，事前之仇隙是否足以引起其殺人之動機，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命，被害人傷痕之多寡、受傷處所是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何等一切客觀情狀均應全盤併予審酌，方足據為論斷行為人內心主觀之犯意，究為殺人抑或傷害。是被告雖以前開行為係基於傷害之犯意為之等語置辯，惟查：
⒈被告與告訴人雖係結褵已久之夫妻初尚和睦，然自被告30幾
歲後，雙方即已感情不睦，被告並常會毆打告訴人乙節，業據告訴人於本院審理中證述明確（參本院卷第111頁），核與證人即被告與告訴人之子黃○○於警詢、偵訊中所證相符（參警卷第11頁；偵一卷第82頁），堪以認定。又被告與告訴人於本件案發之前，甫發生口角，被告並走向告訴人所在之廚房欲歐打告訴人乙節，業據認定如㈠所述，以被告與告訴人發生口角至欲毆打告訴人之情，顯然本件案發前，被告對告訴人已非常不滿，怒火中燒。再告訴人見被告欲動粗時，順手拿起廚房內冰箱上之桿麵棍防身，被告此時之反應，則係將告訴人所持桿麵棍搶下，旋將告訴人拖往一旁拿取菜刀砍擊告訴人頭部乙情，亦如前㈠所認定。由被告見告訴人拿取桿麵棍防身時，隨即放棄徒手毆打告訴人，轉而持菜刀砍擊告訴人之情，可認被告因見告訴人拿桿麵棍防身，怒氣更甚，怒火難耐。被告於怒火難耐情狀下，持上開菜刀往告訴人頭部砍擊，造成告訴人頭部受有臉部及頭部多處深撕裂傷、左額骨線性骨折等傷害，則有前開診斷證明書在卷可憑，可知被告持上開菜刀砍擊告訴人頭部當時，下手甚是猛烈。而被告持以砍擊告訴人之菜刀經本院於102年4月30日審理期日當庭勘驗，結果為：菜刀全長28.5公分、刀柄長10.5公分、刀刃寬處7.5公分，刀刃窄處5.5公分、手把為白鐵色之金屬鑄材、刀刃整片均為白鐵鑄材，刀刃單邊開鋒、極為鋒利，以手握之，有沉甸感覺等情，有審判筆錄在卷可稽（見本院卷第127頁）。依上開菜刀勘驗結果觀之，該把菜刀既為鐵製一體成型之單面開鋒器物，至係屬堅硬、銳利，殺傷力甚高之刀具，若由一般成年人持之砍擊人體，勢將造成深入且嚴重之傷害。另人體頭部係人之生命中樞，內有主司運動、感覺、記憶、動作協調等功能之大腦、小腦及調節血壓、呼吸等重要功能之腦幹等重要器官，構造甚為脆弱，不堪外力重擊，倘受上開刀器砍擊，極易造成大量出血而致死亡結果，乃一般人所皆知之事。以被告之年紀，對此定有所認識，是被告應知手持上開菜刀猛烈砍擊告訴人頭部極可能造成被害人死亡之結果，然其如上所論，將告訴人拖往一旁，目的係持拿起上開菜刀，大力砍擊告訴人頭部，佐以被告於大力砍擊告訴人頭部時依證人即告訴人於本院審理中證稱，係口稱：「不知死活，很早就想殺死你」等語。已足認被告持上開菜刀砍擊告訴人頭部時，係基於殺人之犯意而為之。對照告訴人遭被告以上開菜刀砍擊頭部後，頭部血液大量湧出，現場地上滿佈血跡、一片狼籍，有現場照片在卷可佐（參警一卷第21頁、第22頁），而告訴人為求自保，則伸手抓住被告持刀右手，有如前述。此時被告若僅係基於傷害之犯意而為之，見告訴人已然大量出血，傷害目的已達，自無須一再攻擊，然如㈠所認定之事實，被告此時仍不罷手，繼續持刀朝告訴人頭部攻擊，益證其係基於殺人犯意而為本件犯行。被告辯稱無殺人犯意等語；辯護人另以：被告僅係因與告訴人發生口角爭執，復遭告訴人持刀、棍攻擊，一時氣憤方持刀攻擊告訴人，實無殺人之動機等語，顯係卸責之詞，並無足採。
⒉又告訴人遭被告持菜刀為前開砍擊行為後，所以能脫身求救
，係因被告於行兇過程，一腳不慎摔倒在地，緊抓被告雙手之告訴人除隨之倒地，並趁此機會以雙手壓制被告持刀之右手，再對被告稱：「好了，你如果要讓我死，一下就讓我死，不要砍我那麼多下，若你不讓我死，到這裡結束就好，不用再出這麼多力氣」等語，被告則回以：「好，到這裡就好」。告訴人見被告如此回應，乃將壓制被告之雙手鬆開，隨即起身走回臥房欲以手機報警，但電話無法接通，告訴人再轉往陽台求救等情，業據告訴人於本院審理中陳述明確（參本院卷第121頁、第123頁、第124頁）。斯時被告則仍在地上掙扎無力起身，亦據告訴人證述明確（參本院卷第121頁、第123頁）。比較告訴人遭受被告持菜刀砍擊頭部而大量流血後，仍能起身報案，被告卻已無力起身之情，可知此一時點，被告與告訴人二人體力已大有差異，被告連倒地起身簡單之舉，仍無法為之，顯然經過大力砍擊告訴人頭部再與告訴人發生拉扯後，被告業已氣力放盡。於此狀態下，可認被告遭告訴人壓制持刀雙手時，早已無力再遂行其殺害告訴人行為，自難以其上開應承告訴人之說法，而認其並無殺人犯意。
㈢另查，被告於96年2月28日至國軍高雄總醫院精神科急診主
院，診斷為器質性精神病合併酒精性依賴，陸續於門診追蹤至101年11月13日，共計70次等情，固有國軍高雄總醫院102年1月21日醫雄企管字第0000000000號函在卷可稽（參本院卷第43頁）。然被告精神狀況出問題，均係在喝酒之後，若未喝酒則無異常人等情，則據證人即被告之子黃○○於偵查中證述明確（參偵一卷第81頁）。而本件案發之前，被告並未喝酒，有被告於偵訊中之陳述在卷可憑（參偵一卷第5頁），是於本件案發前，客觀上並無導致被告精神狀態不佳之因素存在。再參以被告於警詢、偵訊時，對警員、檢察官之訊問均能清楚回應，足見其於案發後，神智仍十分清醒、冷靜。是由案發之前並無導致被告精神狀態不佳之喝酒因素存在，案發後被告神智仍十分清醒、冷靜之情綜合以觀，堪認被告於案發當時對於外界事務知覺理會及判斷作用，並無較一般程度為低之情形，尚未達心神喪失或精神耗弱之程度，自無刑法第19條規定之適用。
㈣又現場查扣菜刀二把及木棍一支，其中編號2-2之黑塑膠柄
菜刀之左側刀面、及編號3-2之木棍上面所沾黏血跡經鑑定結果均為混合型，不排除混有被告及告訴人ＤＮＡ之可能乙節，雖有高雄市政府警察局102年1年17日高市警鑑字第00000000000號鑑定書在卷可憑（參本院卷第27頁），辯護人並以此認告訴人亦有持菜刀、木棍攻擊被告等語（參本院卷第
137頁辯護狀）。惟查告訴人遭被告持菜刀砍擊頭部後，隨即以雙手抓住被告持刀之手，被告則持續以菜刀攻擊告訴人等情均有如前述，而此一過程中被告之手部因告訴人之拉扯，亦遭被告自身所持菜刀傷及乙節，業據告訴人於本院審理中證述明確（參本院卷第118頁），並有高雄市立民生醫院101年11月14日高市民醫診字第0000號受理家庭暴力事件驗傷診斷書乙份在卷可考（參警一卷第19頁）。則在二人均受有刀傷之情狀下，上開於現場扣得之菜刀、木棍，混有二人血跡，非難想像。尚難執此逕認告訴人亦有持上開菜刀、木棍攻擊被告。辯護人此部分所辯，自難逕採，附此敘明。
㈤末查，告訴人另受有右下肢兩處撕裂傷之傷害，有前開國軍
高雄總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書在卷可考（參警二卷第28頁）。而上開傷害，係告訴人聽聞被告回答到此為止，因而鬆開壓制被告持刀之手欲起身時，不慎為被告所持菜刀劃傷乙節，有證人即告訴人證詞在卷可憑（參本院卷第123頁、第124頁），是上開傷害顯非如公訴意旨所述，係被告基於殺人犯意，砍殺告訴人過程中所造成之傷害，附此敘明。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為。又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪。家庭暴力防治法第2條第1項、第2項定有明文。本件被告與告訴人為夫妻關係，有如前述，屬於家庭暴力防治法第3條第1款所定家庭成員，本件被告對於告訴人實施身體上之不法侵害行為，應構成刑法第
271條第2項、第1項殺人未遂罪，核屬家庭暴力罪無訛，惟家庭暴力防治法第2條第2項所定之家庭暴力罪，並無處罰之明文，自應適用刑法第271條第2項、第1項之規定論處。另按刑法上所謂中止未遂，係指行為人已著手於犯罪之實行，因自己之意思而中止進行，或雖已實行，而以己意防止其結果之發生，因之未發生犯罪之結果者而言。是行為人若已著手於犯罪之實施，且其行為已有發生結果之危險，而於結果尚未發生前，縱因己意而消極中止其犯行，然未積極採取防果行為，而係另由第三人為防果之行為，致未發生結果者，仍屬因外力介入而致犯罪未遂之普通未遂即障礙未遂，而與中止未遂有間（最高法院89年度臺上字1930號判決意旨參照）。查被告係因摔倒在地，持菜刀之右手遭告訴人雙手壓制，且當時被告業已氣力放盡，因此無法再繼續為砍擊告訴人行為，有如前述。是被告係因外在情況，使其不得不放棄殺人犯行；且其之前之行為已足以使告訴人有發生死亡結果之危險，故雖消極停止殺人之行為，卻無積極採取防果行為，揆諸前揭說明，非屬中止未遂，仍為障礙未遂。被告雖著手於殺人行為之實施，惟並未發生侵害他人生命法益之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。再告訴人右下肢兩處撕裂傷之傷害，係被告應承告訴人結束殺人犯行後，告訴人欲起身時，不慎遭被告所持菜刀劃傷乙節，有如前一、㈣所述，辜不論被告就告訴人此部分傷害是否具有過失而逕認被告此一行為成立過失傷害犯行，因未經檢察官起訴，本院自不得併予審理，附此敘明。爰審酌被告僅因細故，不思以理性、和平之方式解決夫妻二人間之糾紛，反持菜刀大力砍殺告訴人頭部，手段兇殘，致告訴人受有如前揭嚴重傷勢，造成告訴人身心受創至深且鉅，此可從告訴人迄本院審理中，仍無法原諒結褵三、四十年之被告而明（參本院卷第115頁），堪認被告惡性非輕，又其犯後未能坦然面對錯誤，猶飾詞卸責，犯後態度不佳，且迄今仍未與告訴人達成和解，並賠償損害，缺乏認錯悔過之具體表現，惟念其前無刑事犯罪前案，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，兼衡被告年已60餘歲、國小肄業、家境貧寒之智識程度與生活狀況等具體行為人責任基礎之一切情狀，酌情量處如主文所示之刑，以資懲儆。末查，被告持以行兇之菜刀1把，並非被告所有，業據被告於本院審理中陳述明確（參本院卷第127頁）。本院衡之被告既陳明不曾煮菜，該菜刀理應為同住一家，平日負責煮菜之告訴人所有，自不得宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第271條第2項、第1項、第25條，判決如主文。
本案經檢察官張依琪到庭執行職務。
中華民國102年5月14日
刑事第十四庭審判長法官莊松泉
法官許瑜容法官林揚奇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年5月14日
書記官林禹丞附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。