裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第2906號刑事判決
裁判日期：民國102年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第2906號上訴人即被告 林保安 選任辯護人 李晉安 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院102年度訴字第68號，中華民國102年9月4日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署101年度偵字第5724、6463號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林保安與余 思賢 均明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第
2項第3款規定之第三級毒品，不得非法販賣、持有，林保安竟基於與 余思賢 共同販賣第三級毒品以牟利之犯意聯絡，先由余思賢向姓名年籍不詳傳播行業者，以每公克約新台幣（下同）230元價格或滿3000元以上可多獲得1公克之購買第三級毒品愷他命後，余思賢以其所有之門號0000000000號
SIM卡搭配不詳廠牌之行動電話，林保安以其姐所有之門號0000000000號SIM卡搭配不詳廠牌之行動電話及 葉旻祐 所有之門號0000000000號SIM卡搭配不詳廠牌之行動電話，各自作為對外販賣毒品之聯絡工具，而余思賢與林保安共同於附表各編號所示之時地，以附表各編號所示之價格，販賣如附表各編號所示數量之愷他命予附表各編號所示之人。嗣經警查獲余思賢，扣得余思賢所有之上開行動電話（含SIM卡）及帳冊，始悉上情（余思賢所犯販賣第三級毒品部分，業經另案最高法院以102年度台上字第2789號判決駁回上訴確定）。
二、案經新竹市警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。經查，對於本院以下所引用被告以外之人於警詢、偵查中之證言，雖均屬審判外之陳述，而為傳聞證據，然檢察官、被告及其辯護人，於本院準備程序均不爭執其證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，復審酌上開證據作成時之情況，並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情形，且與待證事實具有關連性，認以之作為證據應屬適當，故認均有證據能力。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據部分，與本案具有關連性（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，且經本院於審理期日提示與被告及其辯護人而為合法調查，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，當有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告林保安對於如附表各編號所示之犯罪事實，於偵查、審理中均坦承不諱（見101年度偵字第6463號卷一第236-238、240-241頁；102年度審訴字第101號卷第16頁背面；102年度訴字第68號卷第30-31、66、74-76頁；本院卷第44-46頁），核與證人即共犯余思賢於偵查、另案審理中之證（供）述（見101年度偵字第6463號卷一第17-20、212、304頁、第311頁背面；101年度偵字第5724號卷第142頁正背面、第145頁；101年度偵字第5299號卷第254、299-300頁）相符，亦核與證人即購毒者 蕭智 遠、 劉仁 凱、 陳奕 君於警詢、偵查中之證述（見101年度偵字第6463號卷一第130-132、第136-139、179-184、253-255、258-259頁；101年度偵字第5299號卷第205頁正背面）相符，並有共犯余思賢所有之門號0000000000號通聯監聽譯文（見101年度偵字第6463號卷三第69、90-91、93、95頁）、新竹市警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見101年度偵字第5299號卷第16-19、240-243頁）等在卷可稽，並有共犯余思賢所有之上開行動電話（含SIM卡）及帳冊扣案可佐。且共犯余思賢於另案審理中供承其所販賣的愷他命係以每公克230元之價格，或若有買至3000元，將可多得至約1克因而更便宜之價格，向真實姓名年籍不詳從事傳播業者購買之，比對其各該販賣第三級毒品數量及金額，顯然可從販賣愷他命犯行中賺取價差（見本院102年度上訴字第51
6號判決），足徵其確有從中賺取價差之營利意圖及事實，況被告於原審審理中對於共犯余思賢有從中賺取價差之營利意圖及事實亦無爭執（見102年度訴字第68號卷第76頁）。
綜上所述，被告任意性之自白與事實相符，其上開各次販賣第三級毒品犯行事證明確，均堪認定。
二、論罪科刑㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣
第三級毒品罪。又按毒品危害防制條例第11條第5項規定，持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，方有科處刑罰之規定，本案被告於各次販賣前持有第三級毒品愷他命之重量，均無積極證據證明已達純質淨重20公克，則被告各次販賣前持有第三級毒品愷他命之行為均不構成犯罪，尚無「為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」之問題（最高法院97年度台上字第1486號判決意旨參照）。另按被告與共犯余思賢就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應依刑法第28條論以共同正犯。
㈡犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均
自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。又犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。是被告於偵、審中對上開犯行均曾自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。㈢關於辯護人請求對被告依刑法第59條酌減其刑一節，按刑法
第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例參照）。查，被告販毒數量及所得固然甚微，次數亦僅有4次，且犯後坦承態度良好，已知悔悟，惟關於被告犯罪情節、犯後態度等事項，僅可作為法定刑內科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，且被告正值青壯之年，四肢健全，非無以正常勞動謀生能力，復已符自白減刑條件，實難認有何即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情，況販賣毒品戕害他人身心，更危害社會治安及善良風氣甚鉅，被告林保安明知如此，仍數度故意為之，顯非偶然誤蹈法網，客觀上已難認其犯罪有何特殊之原因與環境而可堪憫恕之處，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
三、原審認被告林保安犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第
4條第3項、第17條第2項、第19條第1項；刑法第11條、第28條、第51條第5款，並審酌被告無視政府近年厲行反毒及掃毒政策，明知毒品戕害國民健康，除使施用毒品者沉迷毒癮，無法自拔外，下焉者更可能因缺錢購毒而引發各種犯罪，實為多種犯罪之源頭，對國家、社會、個人之危害均甚重大，仍明知故犯，與共犯余思賢共同販賣第三級毒品愷他命予他人施用，助長毒品散布及他人施用毒品，兼衡其犯罪之動機、目的、方法、販賣毒品之重量、金額、交易次數、對象，及其犯後坦承犯行之態度，暨其年齡、智識程度、生活狀況、素行等一切情狀，而就被告4次犯行，分別量處如附表所示之刑，並依法定其應執行之刑有期徒刑2年10月，另說明沒收部分詳如下述，經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，可以維持。被告上訴意旨，請求依刑法第59條及第74條予以酌減其刑及宣告緩刑，惟原審就被告販賣愷他命4次之犯行，宣告刑合計為有期徒刑10年3月，惟原審定執行刑僅酌定2年10月，量刑已屬從寬，且本件客觀上難謂有情輕法重之處，無從適用刑法第59條規定酌減其刑（詳前述），又本院維持原審之量刑，即與宣告緩刑之要件不符，故被告仍執前揭上訴理由，而指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
四、沒收部分㈠按依毒品危害防制條例第19條第1項：「犯同條例第4條至
第9條、第12條、第13條或第14條第1項第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院99年度台上字第7939號判決參照），是販賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，即應依法沒收。又所稱因犯罪所得之財物，以實際所得者為限，並不及於因犯罪所得之利益，苟無所得或尚未取得者，自不得為沒收、追徵其價額或以財產抵償之諭知（最高法院95年度台上字第1001、3739、5492號判決參照）。被告林保安如附表各編號所示之販賣第三級毒品所得，因係與共犯余思賢共同為之，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告連帶沒收，且如全部或一部不能沒收時，以被告林保安與共犯余思賢之財產連帶抵償。
㈡扣案之門號0000000000號SIM卡搭配不詳廠牌之行動電話及
帳冊1本，均為共犯余思賢所有並供犯如附表各編號所示販賣第三級毒品各罪所用之物，業據共犯余思賢供明在卷（見
101年度訴字第271號卷第30頁背面、第83頁），基於共犯責任連帶性原則，同應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定諭知沒收。
㈢未扣案之門號0000000000號SIM卡及搭配使用之行動電話，
雖為供被告林保安與共犯余思賢販賣第三級毒品予證人 劉仁凱 （附表編號1、2）所用之物，然非被告林保安或共犯余思賢所有之物，係被告林保安之姐所有，業據被告林保安供明在卷（見102年度訴字第68號卷第75頁）；又未扣案之門號0000000000號SIM卡及搭配使用之行動電話，雖為供被告林保安與共犯余思賢販賣第三級毒品予證人 陳奕君 （附表編號4）所用之物，然非被告林保安或共犯余思賢所有之物，係葉旻祐所有，業據被告林保安、葉旻祐 陳明 在卷（見102年度訴字第68號卷第31、75頁），爰均不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中華民國102年12月31日
刑事第九庭審判長法官葉麗霞
法官劉興浪法官陳志洋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳靜雅中華民國102年12月31日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表：
┌─┬────┬────┬──┬────┬────────┬────────┐│編│時間(│地點│販賣│販賣愷他│販賣情節│宣告罪刑││號│民國）││對象│命金額（││││││││新臺幣）││││││││、重量│││├─┼────┼────┼──┼────┼────────┼────────┤│1│101年4│新竹市經│劉仁│400元、│余思賢以門號0980│林保安共同販賣第│││月15日9│國路三段│凱│約0.8公│830646號行動電話│三級毒品，處有期│││時許│92巷16弄││克│與劉仁凱持用門號│徒刑徒刑貳年陸月││││23號（探│││0000000000號行動│。扣案○九八○八││││索21大樓│││電話聯繫後，由林│三○六四六門號││││）附近「│││保安交付愷他命予│SIM卡及搭配使用││││未來21世│││劉仁凱，並收取40│之行動電話壹支、││││紀」大樓│││0元後，再交予余│帳冊壹本均沒收；││││外面樓下│││思賢。│未扣案販賣第三級││││││││毒品所得財物新臺││││││││幣肆佰元與余思賢││││││││連帶沒收，如全部││││││││或一部不能沒收時││││││││，以其與余思賢財││││││││產連帶抵償。│├─┼────┼────┼──┼────┼────────┼────────┤│2│101年4│新竹市經│劉仁│400元、│余思賢、林保安以│林保安共同販賣第│││月17日8│國路三段│凱│約0.8公│門號0000000000號│三級毒品，處有期│││時許│92巷16弄││克│行動電話與劉仁凱│徒刑徒刑貳年陸月││││23號（探│││持用門號00000000│。扣案○九八○八││││索21大樓│││33號行動電話聯繫│三○六四六門號││││）附近「│││後，由林保安交付│SIM卡及搭配使用││││未來21世│││愷他命予劉仁凱，│之行動電話壹支、││││紀」大樓│││並收取400元後，│帳冊壹本均沒收；││││外面樓下│││再交予余思賢。│未扣案販賣第三級││││││││毒品所得財物新臺││││││││幣肆佰元與余思賢││││││││連帶沒收，如全部││││││││或一部不能沒收時││││││││，以其與余思賢財││││││││產連帶抵償。│├─┼────┼────┼──┼────┼────────┼────────┤│3│101年4│新竹市北│蕭智│800元、│余思賢以門號0980│林保安共同販賣第│││月18日12│新街采舍│遠│約1.6公│830646號行動電話│三級毒品，處有期│││時許│大樓前││克│與 蕭智遠 持用0989│徒刑徒刑貳年柒月│││││││442775號行動電話│。扣案○九八○八│││││││聯繫後，由林保安│三○六四六門號│││││││交付愷他命予蕭智│SIM卡及搭配使用│││││││遠，並收取800元│之行動電話壹支、│││││││後，再交予余思賢│帳冊壹本均沒收；│││││││。│未扣案販賣第三級││││││││毒品所得財物新臺││││││││幣捌佰元與余思賢││││││││連帶沒收，如全部││││││││或一部不能沒收時││││││││，以其與余思賢財││││││││產連帶抵償。│├─┼────┼────┼──┼────┼────────┼────────┤│4│101年3│新竹市四│陳奕│1000元、│余思賢以門號0980│林保安共同販賣第│││月23日22│ 維路 與林│君│約2公克│830646號行動電話│三級毒品，處有期│││時許│森路附近│││與陳奕君持用0916│徒刑徒刑貳年捌月││││ 萊爾富 便│││001254號行動電話│。扣案○九八○八││││利商店前│││聯繫後，由林保安│三○六四六門號│││││││交付愷他命予陳奕│SIM卡及搭配使用│││││││君，並收取1000元│之行動電話壹支、│││││││後，再交予余思賢│帳冊壹本均沒收；│││││││。│未扣案販賣第三級││││││││毒品所得財物新臺││││││││幣壹仟元與余思賢││││││││連帶沒收，如全部││││││││或一部不能沒收時││││││││，以其與余思賢財││││││││產連帶抵償。│└─┴────┴────┴──┴────┴────────┴────────┘