裁判字號：最高法院90年台非字第19號刑事判決
裁判日期：民國90年01月12日
裁判案由：妨害自由
最高法院刑事判決九十年度台非字第一九號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告妨害自由案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年九月七日第二審確定判決（八十八年度上訴字第一○八三號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十六年度偵字第八一一六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「按訊問被告，應先告知其犯罪嫌疑及『所犯所有罪名』。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。刑事訴訟法第九十五條規定甚明。依本件原審於民國八十八年八月三日上午十時審判筆錄記載，審判長訊問被告年齡等項之後，雖曾『告知其犯罪之嫌疑及所犯妨害自由、公共危險罪名』，但其下復以括號註明『詳如起訴書原審判決書所載』。是審判長所告知者，乃檢察官起訴書及第一審判決所記載之罪名及法條。而依檢察官起訴書及第一審判決書所記載之被告所犯罪名，乃槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項、第十一條第三項之未經許可持有槍、彈罪，刑法第三百零二條第一項、第三百零五條之妨害自由罪、第三百五十四條毀損罪及第二百七十七條第一項之傷害罪，並無『公共危險罪』及相關法條。其後雖又記載有『並告知被告變更法條』云云，但其究竟變更為何一法條之罪名，並無記載。乃原判決竟論被告以刑法第三百零二條第一項妨害自由罪、第二百七十七條第一項傷害罪及第三百五十四條毀損罪外，另論以刑法第一百八十七條之加重危險物罪。該罪名既為檢察官起訴書所載之罪名及法條不同，與第一審判決所記載之被告所犯法條及罪名，亦有未合。
顯難謂其已經依法於審判前告知被告『所犯所有罪名』。其訴訟程序即難謂合。又：證物應示被告，令其辨認。如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨。審判長每調查一證據，應詢問被告有無意見。為刑事訴訟法第一百六十四條及第一百七十三條第一項所明定。依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令。應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款之適用。亦經司法院大法官會議以釋字第一八一號解釋在案。查刑法第一百八十七條之加重危險物罪，係以被告持有軍用槍礮、子彈為其要件。是本件被告所持有之槍、彈，是否軍用或可供軍用之槍、彈，關係被告所涉之罪名及其應負之刑責。自應有相當之證據以為證明而應予以查明，當然有調查之必要性。原判決論被告以刑法第一百八十七條之加重危險物罪，係以被告持有之槍支及子彈可供軍用；其依據，則係國防部八十三年一月二十四日（八三） 崑峻 字第○五三二號函。但原審既未於審判期日將被告所持有之槍支提示命被告辨認，亦未提示其據以論被告以加重危險物罪之前開國防部函並告以要旨，俾被告知所辯解。有該審判筆錄可稽。已屬違法。尤有甚者，經遍查全卷，並未發見原判決所謂『國防部八十三年一月二十四日（八三）崑峻字第○五三二號函』之存在。則是否確有該國防部函之存在﹖如有，現在何處﹖其內容是否足以證明被告所持有之槍、彈，即係軍用或可供軍用之槍彈﹖尚待查明。茲卷內既無該函之存在，亦無原審行文調取該函之紀錄，復未於審判期日公開審判庭為調查，迺竟以之為論罪科刑之證據，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查及認定事實不依證據之違誤。其判決自屬違法。案經確定，且於被告不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟」等語。
本院按審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，又犯罪嫌疑及所犯所有罪名，於訊問被告後應先告知，刑事訴訟法第四十七條及第九十五條第一款前段分別定有明文。查本件第二審審判筆錄已詳載「審判長法官先對被告告知其犯罪之嫌疑及所犯妨害自由、公共危險罪名……」，並曾訊問被告「……八十六年十月六日凌晨夥同你、黃炳盛、 傅薪煜 及其他不詳姓名成年男子二名持改造衝鋒槍及制式霰彈槍各一把及子彈若干發，分乘……前往……」，此有該審判筆錄可稽，足證原審法院已依法告知被告其犯罪之嫌疑及所犯之罪名有妨害自由及公共危險二罪甚明，上訴意旨僅以筆錄內同時以括號註明「詳如起訴書原判決書所載」，然起訴書及第一審判決書所記載之罪名並無「公共危險罪」，及該筆錄雖記載：「……並告知被告變更法條」，惟究竟變更何法條並無記載，據以指摘原判決另論以刑法第一百八十七條之加重危險罪，其訴訟程序即難謂合云云，尚屬無稽。次查原審理法院，曾就刑事警察局第七二五九八號鑑定書及本案所有卷證提示被告並告以要旨在案，亦有審判筆錄可證（見該院上訴字第一○八三號卷第五十九頁背面及六十頁），上訴意旨，空言指責原判決未提示相關證物，致調查職責未盡云云，亦屬無據。末查原判決以被告持有之槍枝、彈藥既具殺傷力，依國防部八十三年一月二十四日（八十三）崑峻字○五三二號函概括說明，屬可供軍用，旨在敍述本件槍、彈可供軍用之理由，上訴意旨徒以該函未附於卷內，遽指摘原判決有未依法調查及認定事實不依證據之違誤，亦有誤會。本件非常上訴，尚難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國九十年一月十二日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊來成
法官呂潮澤法官謝俊雄法官白文漳法官蘇振堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年一月十八日