裁判字號：最高法院90年台上字第248號刑事判決
裁判日期：民國90年01月12日
裁判案由：妨害風化等罪
最高法院刑事判決九十年度台上字第二四八號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人陳俊傑律師右上訴人等因被告妨害風化等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年七月三十日第二審判決（八十七年度上訴字第九三四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第一八六七八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人即被告甲○○（下稱被告）基於姦淫之概括犯意，於民國八十三年二月二十四日，在台北市○○○路○○○宿舍姦淫其未滿十四歲之幼女羅○（下稱乙女，000年0月000日生）一次，嗣又基於同一之概括犯意，而自該日起連續在苗栗縣公館鄉○○村○鄰○○○號姦淫乙女多次；其又基於猥褻之概括犯意，自該日以後至八十五年七月間，在苗栗縣公館鄉○○村○鄰○○○號，連續以手指插入陰部之方式猥褻乙女多次，並於八十二年九月至八十三年八月間（即甲女二年級期間）之某一日起至八十五年七月間止（即甲女四年級）以相同之猥褻方法，猥褻其未滿十四歲之長女羅○（下稱：甲女，000年00月0日生）多次。嗣於八十五年八月初，甲女、乙女相繼告知其母高○○，始發現上情，案經高○○告訴等情，因而撤銷第一審判決，改判依數罪併罰論處被告連續姦淫未滿十四歲之女子，及連續對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為二罪刑，固非無見。
惟查：㈠甲、乙二女雖一再指稱為被告姦淫及猥褻云云，但被告始終否認有上揭犯行，一再辯稱伊與告訴人高○○離婚後，因高○○一再需索不遂，遂挾怨教唆二女誣指，有羅○昇可證云云，請求訊問羅○昇（第一審卷第十八頁正、反面、原審卷第三十四頁）。另依原判決認定之事實，被告第一次姦淫乙女之處所為○○○宿舍等情。再據乙女供稱：「……第一次是爸爸從花蓮帶我回婆婆家，第二天才回婆婆家，那天在台北爸爸的宿舍弄我尿尿的地方，我很害怕，我看到紅紅的東西」（一審卷第三十四頁）；及告訴人高○○具狀陳稱：「……乙女告訴原告（按指告訴人）說：『媽媽，我爸爸常常摸我尿尿的地方……我最記得爸爸從花蓮帶我回苗栗的第一天晚上，在台北的宿舍就開始摸我，爸爸先把我的內褲拖（脫）下來，然後把腿打開，手先弄口水，再摸我尿尿的地方，再用雞雞刺我那裡……』……」云云（偵查卷第二十九頁反面、第三十頁），如果不虛，被告應係當晚携乙女於宿舍住宿時，予以姦淫。但據被告辯稱：該宿舍並非伊一人獨住，尚有室友嚴○興、許○添、盧○松、鄭○丞等人，如於該宿舍內姦淫乙女，不可能不驚動室友，提出宿舍照片（一審卷第七十二頁至第七十四頁），並請求勘查現場及訊問證人嚴○興等四人（第一審卷第十八頁反面、第五十六頁、第八十一頁、第一一○頁）。而依卷附照片，該宿舍同時擺置多張單人床，顯示係供多人同時住宿之用；另依卷內資料，乙女為000年0月000日出生，迄至所指為被告第一次姦淫時之八十三年二月二十四日，僅五歲有餘，發育未臻完全，縱因智慮淺薄，任令被告姦淫，亦必因疼痛而有所掙扎，豈不為同室而居之人發覺，出面制止，實情究何﹖自應傳喚上開證人，詳予調查。又甲、乙二女均一致指稱被姦或被猥褻之初，曾將情告知伯母，即被告之兄嫂（第一審卷第三十四頁、第三十六頁），是否屬實，亦應傳喚被告之兄嫂（姓名、住址可向被告查詢），詳予調查，以明真相，原審均未詳予查明。㈡告訴人提出之乙女內褲，經檢驗結果，其前面外側下方處有約二×一公分見方之精斑，其ＤＮＡ型別與被告血液之ＤＮＡ型別相符，固有法務部調查局檢驗通知書附卷可憑，但該檢驗通知書又載「惟該內褲上含精斑部位經分離有女性細胞層之ＤＮＡ型別，與 羅女 （乙女）、高○○（告訴人）二人血液之ＤＮＡ型別不相符，有污染之可能」等語（原審卷第五十三頁），如果無訛，則該內褲上被告之精斑，究係因其之姦淫乙女而直接遺留﹖抑因如洗衣等因素而與該不詳女性之細胞層一併被間接污染﹖亦非全無可疑，實情究何﹖原審未深入詳予查明，細心勾稽，率以「苟該內褲上之精液斑亦係因放進洗衣機遭污染，當係整條內褲污染，焉有僅一小部位留有精液斑」云云，認「該精液斑應非污染所致」（原判決第六頁第十四行至第十六行），竟忽略該第三女性細胞層污染部位亦僅在含精斑處，他處則否，及污染原因亦非僅「放進洗衣機」之一端等事實，遽採該鑑定結果為被告不利之主要判決基礎之一，自嫌速斷而不足以昭折服。檢察官及被告上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，認應發回更審，期臻翔適。又被告行為後，刑法業經於八十八年四月二十一日修正公布，「以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為」，並列為性交之範疇（現行刑法第二條），有關對於未滿十四歲之男女為性交者之法定刑亦已變更（現行刑法第二百二十七條第一項），更審時應注意其比較適用，併予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年一月十二日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊來成
法官呂潮澤法官謝俊雄法官白文漳法官蘇振堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年一月十九日
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