裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上易字第59號民事判決
裁判日期：民國93年08月18日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十三年度上易字第五九號
上訴人乙○○兼訴訟代理人甲○○被上訴人 梁榮銘 訴訟代理人 侯永福 律師複代理人 丁玉雯 律師當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國九十三年二月二十七日臺灣高雄地方法院九十二年度訴字第七四四號第一審判決提起上訴，本院於九十三年八月四日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人甲○○負擔四分之三，其餘由上訴人乙○○負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人甲○○、乙○○之父，即原審共同原告 劉榮裕 （其父劉慶文於民國六十九年五月五日死亡）之祖父 劉清輝 ，於八十九年一月間，因胸部及上腹部不適，前往設在高雄縣○○鄉○○○路○○號之福安醫院就診七次，復於同年月二十二日上午至福安醫院求診，由該院僱用之 汪祚宜 醫師診治，因汪祚宜之疏失，施以不當針劑行為，致劉清輝出現胸悶、胸痛、呼吸困難及冒冷汗之症狀，又未迅予急救，率將劉清輝轉診至高雄縣○○鄉○○○路○○○號建佑醫院，致使劉清輝轉診到達建佑醫院時，已無心跳、呼吸等生命現象，經建佑醫院予以急救治療後，劉清輝雖恢復心跳、血壓，仍因「急性肺血腫併腦部缺氧」等傷害，致全身癱瘓，呈植物人狀態，延至九十年十一月十日死亡。而福安醫院當時之負責醫師即被上訴人梁榮銘，係汪祚宜之僱用人，依民法第一百八十八條規定，應與汪祚宜（已與上訴人達成和解，經上訴人於原審撤回起訴）負連帶損害賠償責任，賠償項目如下：⑴劉清輝因不能工作，損失新台幣（下同）四十四萬元，上訴人乙○○、甲○○及原審共同原告劉榮裕本於繼承之法律關係，自得請求被上訴人賠償。⑵上訴人甲○○為劉清輝支出醫療費四萬五千三百六十三元、看護費五十萬六千元、喪葬費二十八萬元，合計八十三萬一千三百六十三元，得請求被上訴人賠償。⑶上訴人甲○○、乙○○二人因劉清輝之死亡，哀痛逾恆，得請求被上訴人賠償精神慰撫金各一百五十萬元，求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人乙○○、甲○○與原審共同原告劉榮裕四十四萬元。㈡被上訴人應給付上訴人甲○○二百三十三萬一千三百六十三元。㈢被上訴人應給付上訴人乙○○一百五十萬元。並 陳明 願供擔保請准宣告假執行（福安醫院負責醫師梁榮銘於九十年十月三十一日辦理開執業註銷在案，自是日起，梁榮銘已非福安醫院之負責醫師，上訴人於本院乃更正被上訴人為梁榮銘，核無不合，先予敘明）。
二、被上訴人則以：伊於汪祚宜為劉清輝實施醫療行為時，雖為福安醫院之負責醫師，惟該院之實際負責人為訴外人 林淑幸 、 劉世賢 夫婦，汪祚宜醫師實際受聘於該二人，為委任關係，伊並非福安醫院之實際負責人，上訴人對伊起訴，當事人不 適格 。且伊與汪祚宜醫師間並無僱傭關係，自無民法第一百八十八條規定之適用。又縱認本件伊應與汪祚宜負連帶損害賠償責任，惟上訴人既與汪祚宜達成和解而撤回對汪祚宜之起訴，自不得再依民法第一百八十八條規定，對伊請求損害賠償等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人提起上訴，於本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人甲○○四十五萬六千元，給付上訴人乙○○十五萬元（均指精神慰撫金）。被上訴人則聲明：上訴駁回。（原審判決駁回上訴人甲○○請求超過四十五萬六千元本息部分、上訴人乙○○請求超過十五萬元本息部分及劉榮裕全部之訴部分，均未據聲明不服，已告確定）。
四、上訴人於原審主張劉清輝之死亡與汪祚宜之過失醫療行為有因果關係，其因劉清輝死亡受有非財產上損害，請求被上訴人負賠償責任等語，於本院則主張其請求之精神慰撫金，係指其因劉清輝呈植物人所受之非財產上損害等語，應屬更正其事實上之陳述，並未變更其本於對僱用人之損害賠償請求權之訴訟標的，依民事訴訟法第二百五十六條規定，非為訴之變更，被上訴人辯稱上訴人係為訴之變更云云，不足採信。
五、經查被害人劉清輝（於九十年十一月十日死亡）生前至設在高雄縣○○鄉○○○路○○號之福安醫院就診七次，復於同年月二十二日上午至該院求診，由該院醫師汪祚宜負責診治，因汪祚宜疏未依劉清輝主訴，詳細檢查劉清輝身體狀況是否適合注射「Aminophyllineinjection」（支氣管擴張劑），貿然開立處方施以「Aminophyllineinjection」之針劑，迨劉清輝出現「胸悶、胸痛、呼吸困難及冒冷汗」之症狀時，又疏未採取必要之急救措施，率將劉清輝轉診至高雄縣○○鄉○○○路○○○號建佑醫院，致使劉清輝轉診到達建佑醫院時，已無心跳、呼吸等生命現象，經建佑醫院予以急救治療後，雖恢復心跳、血壓，仍因「急性肺血腫併腦部缺氧」等傷害，致全身癱瘓，呈植物人狀態，汪祚宜所犯業務過失致重傷罪，業經原審法院以九十年度易字第三六四六號刑事判決判處有期徒刑一年，汪祚宜提起上訴，經本院以九十一年度上易字第一二八四號刑事判決駁回上訴，諭知緩刑三年確定在案等事實，有福安醫院及建佑醫院病歷影本附於上開刑事卷可憑，並有各該刑事判決書附卷可稽，且被上訴人對上開刑事判決亦不爭執（見本院卷第八０頁），堪信為真實。
六、按當事人適格，係指當事人就具體特定之訴訟，得以自己之名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之資格而言。故在給付之訴，若原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格。查上訴人既主張其係劉清輝之子女，劉清輝生前因汪祚宜之醫療過失，呈植物人狀態，其受有非財產上損害，而被上訴人係汪祚宜之僱用人，則上訴人對被上訴人請求給付精神慰撫金，當事人適格即無欠缺。至上訴人實體上是否有請求權存在，則為訴訟標的之法律關係存否之問題，不得與當事人適格混為一談，是被上訴人抗辯本件其當事人不適格云云，要不足採。
七、按連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任，又債權人向連帶債務人中之一人免除債務，而無消滅全部債務之意思表示者，除該債務人應分擔之部分外，他債務人仍不免其責任，固為民法第二百七十三條第二項及第二百七十六條第一項所明定，然若他債務人無應分擔之部分（例如民法第一百八十八條之僱用人），而債權人向有負擔部分之債務人（如受僱人）免除部分債務時，他債務人就該免除部分即因而免其責任，否則他債務人（僱用人）於為全部之清償後，依民法第一百八十八條第三項規定，尚得向有負擔部分之債務人（受僱人）行使求償權，則債權人向該有負擔部分之債務人（受僱人）免除部分債務，將毫無意義（最高法院七十三年度台上字第二九六六號判決意旨參照）。又稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約。和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第七百三十六條、第七百三十七條分別定有明文。是債權人如與有分擔部分之受僱人成立和解，並因和解讓步而拋棄其餘請求，則該拋棄部分之債務，已因和解讓步而消滅，僱用人就該拋棄部分之債務即同免其責任。經查上訴人主張被上訴人係汪祚宜之僱用人，汪祚宜為劉清輝施行之醫療行為有過失，被上訴人應負僱用人之連帶損害賠償責任，縱屬可採，惟被上訴人並無應分擔部分，而上訴人及原審共同原告劉榮裕等三人與汪祚宜於九十三年二月九日已成立和解，汪祚宜願給付上訴人及劉榮裕等三人合計五十萬元，上訴人及劉榮裕等三人則拋棄其餘損害賠償請求權，有和解書附卷可稽（見原審卷第二二六頁），依上開說明，該拋棄部分之債務，已因和解讓步而消滅，則被上訴人就該拋棄部分之債務即同免其責任。又汪祚宜已履行和解契約，給付五十萬元之事實，亦為上訴人所自認（見本院卷第九八頁），則本件縱認被上訴人應與汪祚宜負連帶損害賠償責任，亦因汪祚宜就連帶債務已全部履行完畢而免給付責任，上訴人自不得再向被上訴人請求賠償。
八、綜上所述，上訴人依民法第一百八十八條規定，請求被上訴人應賠償上訴人甲○○精神慰撫金四十五萬六千元，賠償上訴人乙○○精神慰撫金十五萬元，及法定遲延利息部分，即非正當，應予駁回。原審就上訴人此部分請求為上訴人敗訴判決，理由雖有不同，惟結論相同，仍應予維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，於本件判決結果不生影響，毋庸逐一論述之必要，併此敘明。
九、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條、第八十五條第一項但書，判決如主文。
中華民國九十三年八月十八日
民事第三庭~B1審判長法官張國彬~B2法官鄭月霞~B3法官徐文祥正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十三年八月十八日~B1法院書記官黃富美