裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上訴字第738號刑事判決
裁判日期：民國93年08月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上訴字第七三八號
上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院九十三年度訴字第二二０號中華民國九十三年六月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署九十二年度毒偵字第一八七六號、第一八九一號），提起上訴，及移九十三年度毒偵字第一三０五號），本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年，扣案含海洛因殘渣之夾鏈袋一個及塑膠藥鏟一支，均沒收銷燬之；另一個扣案之夾鏈袋，沒收之。
事實
一、甲○○曾因施用第一級毒品海洛因案件，經臺灣屏東地方法院以九十二年度毒聲字第九七八號裁定送觀察、勒戒後，因評定認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於民國九十二年八月五日以九十二年度毒偵字第一一五九號、九十二年毒偵字第一二三五號為不起訴處分確定。詎其仍不知悔改，於上開不起訴處分確定後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十二年九月十七日上午十一時許起，迄同年十月十六日十一時許，連續在屏東縣屏東市不特定公園或廁所內等處，將海洛因摻在香菸點燃吸食之方式，施用海洛因多次。嗣分別於九十二年九月十七日十九時二十分許，在屏東縣屏東市○○路○○○號八樓之三前為警查獲；及於同年十月十七日十五時五十分許，在屏東縣屏東市○○街○○○號之鎮旃宮前為警查獲，並扣得其所有海洛因殘渣袋二只及藥鏟一支。經臺灣屏東地方法院於九十二年十二月二十三日以九十二年度毒聲字第一七三六號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向。
二、甲○○仍不知悔改，於九十三年三月六日自勒戒所出所後，又承上施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十三年四月五日二十時起，連續在屏東市○鎮里○○路○○○號自宅房間廁所內，將海洛因粉末置入注射針筒內，再吸取礦泉水混合後，注射到雙手血管之方式施用第一級毒品海洛因，每二日施用一次，最後一次於九十三年五月十二日十時許，在屏東市崇武里大武新村工地廁所內施用。九十三年四月二十日十四時五分許，經屏東縣警察局屏東分局警員持臺灣屏東地方法院核發之搜索票，前往屏東市○鎮里○○路○○○號甲○○住處搜索，甲○○未在家，僅其父親 江阿樹 在家，當場搜得甲○○所有，供施用第一級毒品海洛因所用之含海洛因殘渣無法析離之夾鏈袋一個、塑膠藥鏟一支，以及未使用過之夾鏈袋一個。
三、案經屏東縣警察局屏東分局分別報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送本院併案審理。
理由
一、右揭事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時坦承不諱，並有扣押被告所有，供施用第一級毒品所用之海洛因殘渣袋二只及藥鏟一支（九十二年十二月十七日扣案）、夾鏈袋二個及塑膠藥鏟一支（九十三年四月二十日扣案）可資佐證，其中一個夾鏈袋及塑膠藥鏟均沾有海洛因殘渣。且被告分別於九十二年九月十七日二十二時十五分、同年十月十七日十八時三十八分及九十三年五月十三日二十一時五分，為警查獲採集其尿液送驗，結果均呈嗎啡陽性反應，有長榮大學毒物研究中心檢驗報告一份及屏東縣衛生局煙毒及麻醉藥品類委託檢驗結果通知書二紙在卷可稽，足見被告自白與事實相符。又被告前因施用第一級毒品案件，經臺灣屏東地方法院以九十二年度毒聲字第九七八號裁定移送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於九十二年八月五日以九十二年度毒偵字第一一五九號、九十二年度毒偵字第一二三五號為不起訴處分確定，其於五年內再犯施用第一級毒品之罪，由臺灣屏東地方法院於九十二年十二月二十三日以九十二年度毒聲字第一七三六號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，認有繼續施用毒品之傾向等情，有被告之刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、前揭不起訴處分書、原審法院裁定及臺灣屏東看守所九十三年二月二十七日屏縣衛字第０九三００００七九一號函送之有無繼續施用毒品傾向證明書各一份附卷可參。是本件事證明確，被告施用第一級毒品犯行，均堪認定。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其後施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，論以一罪，並依法加重其刑。又公訴人雖僅就被告九十二年九月十七日十一時許，在屏東縣屏東市鶴聲國中旁，以及同年十月十七日十八時三十分起回溯七十二小時內之某時內，在不詳處所等施用海洛因之犯行，提起公訴，惟其餘部分與前開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，檢察官就犯罪事實一部起訴，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，其效力及於全部，法院自屬有權一併審理。
三、原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟查：被告自九十三年四月五日二十時起至九十三年五月十二日十時許止之施用第一級毒品海洛因之犯行，原審未及審酌，尚有未洽。檢察官上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒後，仍故態復萌，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惡性非輕，並審酌被告施用毒品之次數、犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑一年。扣案之被告所有海洛因殘渣袋二只及藥鏟（吸管）一支（原扣於九十二年度毒偵字第一八九一號一案），經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官誤以為被告前案即該署九十二年度毒偵字第一二三五號案件之扣案物，而於九十二年十一月四日以屏檢昇孝字第二四九二號之處分命令予以銷燬之，有該處分命令附卷可稽。故不另諭知宣告沒收並銷燬之，併此敘明。又移送本院併案審理扣案之夾鏈袋二個、塑膠藥鏟一支，均為被告所有，供施用第一級毒品所用之物，已經被告於本院審理時供明在卷，其中夾鏈袋一個及塑膠藥鏟一支，均含有海洛因殘渣，無法析離，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之；另一個扣案之夾鏈袋，未曾使用過，則依同條例第十九條第一項規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國九十三年八月十八日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官林正雄
法官陳啟造法官黃壽燕右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黃一秋中華民國九十三年八月十八日附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。