裁判字號：臺灣士林地方法院101年訴字第235號刑事判決
裁判日期：民國102年02月22日
裁判案由：殺人未遂
臺灣士林地方法院刑事判決101年度訴字第235號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告鄭益來選任辯護人江榮祥律師上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第9168號），本院判決如下：
主文丁○○殺人未遂，累犯，處有期徒刑陸年陸月。
事實
一、丁○○前於民國88年間，因強制性交案件，經本院以88年度訴字第669號判決判處有期徒刑9年，上訴後，經臺灣高等法院以89年度上訴字第1092號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑9年，上訴後，經最高法院以89年度台上字第5067號判決駁回上訴確定，於91年8月30日入監執行，於98年11月24日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，保護管束至99年5月25日期滿未經撤銷假釋而執行完畢（此部分構成累犯）；又於99年、100年、101年間，均因傷害案件，先後經本院以99年度易字第267號判決判處拘役50日確定、100年度易字第514號判決判處拘役15日、101年度易字審簡字第
869號判決判處應執行有期徒刑6月確定，尚未執行（此部分均不構成累犯）。詎仍不知悔改，於101年7月20日晚間
6時30分許，向在臺北市○○區○○路○○號經營小吃攤之乙○○預訂便當餐點後，即前往隔壁（即同路32號） 何春長 經營之洗衣店等待送餐，於乙○○之妻甲○○前來送餐欲收取便當價金時，丁○○向甲○○表示其身上沒有錢要賒帳，甲○○走出何春長洗衣店時，向乙○○表示丁○○吃東西不給錢等語，丁○○聽聞後心生不滿，走出何春長之洗衣店對著乙○○之小吃攤大聲叫罵，乙○○因當時攤位上有客人，即對丁○○表示等一下再處理，丁○○返回何春長之洗衣店未幾，又走出該洗衣店對著乙○○之小吃攤大聲叫罵，乙○○不堪其二度騷擾其做生意，遂趨前質問丁○○何以要如此大聲叫囂影響其做生意，丁○○旋進入何春長之洗衣店內，拿出鐵棍作勢欲攻擊乙○○，幸乙○○奮力奪下丁○○所持之鐵棍並將丁○○制伏在地始未受傷。嗣乙○○旋返回自己之攤位欲繼續做生意，丁○○竟因前開向乙○○尋釁未果，反遭乙○○奪下鐵棍制伏在地，怒氣益盛，自不詳地點取得剁骨厚刀、水果刀各1把（未扣案），右手持剁骨厚刀、左手持水果刀再度前往乙○○攤位前叫罵，且其明知人體頭臉部、胸部均為重要臟器所處位置，倘以銳利、鋼材厚重之刀具直接揮砍，除將造成外部皮肉傷外，亦極可能同時砍斷骨骼、傷及重要臟器，導致生理機能嚴重受損，亦可能傷及動脈血管造成大量出血而死亡，竟仍基於殺人之犯意，雙手持該等刀具對乙○○叫罵後，見乙○○仍無道歉之意，竟右手高舉剁骨厚刀由上往下朝乙○○頭臉部猛砍1刀，因斯時乙○○正好向右轉頭要攤位上之客人先離開以免危及客人，丁○○右手所持之剁骨厚刀遂砍在乙○○之左臉（刀傷自左耳垂至左嘴角處，合併左臉頰骨破碎），丁○○仍接續多次高舉雙手所持該等刀具，由上往下朝乙○○頭臉部、前胸部位揮砍，因乙○○閃躲、伸手欲奪刀抵抗，而遭丁○○右手所持之剁骨厚刀砍傷左手臂（合併左下頷肢骨折），及遭丁○○所持刀具劃傷前胸，此時乙○○已血流如注，惟為求自保仍奮力抓住丁○○持刀之雙手，將其推離攤位至馬路對面並制伏在地，丁○○右手所持剁骨厚刀於乙○○奪刀抵抗之過程中先已掉落地面，丁○○左手所持之水果刀於乙○○將其制伏在地時奪下，嗣由路人將其2人拉開，乙○○遂將自丁○○手中奪下之水果刀拿回攤位插在椅子上，即因前開傷勢失血過多感到頭暈目眩而趴在攤位桌上等待救護車，丁○○旋上前取走該水果刀逃離現場。嗣乙○○經送行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院緊急救治，因乙○○前開遭砍殺之傷勢有大量出血之情形，經施以手術縫合等醫療處置，始倖免於死。
二、案經乙○○訴由臺北市政府警察局北投分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，是被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除非法律別有規定者，否則不得作為證據。本件證人即被害人乙○○、證人甲○○、丙○○於警詢之陳述，經辯護人爭執證據能力，而檢察官並未舉證證明該證述有何較可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要之情形，依上規定，其等警詢之陳述，自無證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159條第1項規定之審判外之陳述，原則上無證據能力，僅於法律有明文規定之情形，例外為適格之證據；此例外情形，諸如同條第2項、第159條之1至第15
9條之5及第206條均屬之。其中第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」乃謂除有確切證據足以證明顯然具有不可信之外在環境或附隨條件外，凡是在檢察官面前作成之偵訊筆錄，無論為本案、他案、檢察官或主任檢察官、檢察長（理論上尚包含檢察總長），均具有證據能力，非可因被告或其辯護人、輔佐人空言爭執，而否定其證據適格。且被告以外之人之審判外陳述，倘在本案審判中，以證人之身分具結後，踐行交互詰問程序而為供述，應認已經充分、實質保障被告之反對詰問權，觀諸司法院釋字第582號解釋意旨即明，是其先前之審判外陳述當賦予證據能力，至於證明力如何，要屬另一問題（最高法院99年度台上字第7288號判決參照，另95年度台上字第6675號判決亦同斯旨），依上說明，證人甲○○、丙○○於本案偵查中經具結之陳述，有證據能力。且本院嗣依檢察官之聲請，於審判期日傳喚上開證人到庭具結陳述，並接受辯護人詰問及與被告對質，已完足調查，有本院審判筆錄可稽，被告對質詰問權已受保障。辯護人未就該證述如何存在欠缺可信性外部保障之情形有何舉證（最高法院98年度台上字第2904號判決參照），徒憑己意認該等陳述不具證據能力云云，自非可採。
三、復按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。又被告以外之人於審判外所為供述，苟未依法具結，縱已符合傳聞法則之例外規定，然既因未具結而仍有誤導司法權行使之疑慮，自不得作為認定犯罪之證據；被害人乃被告以外之第三人，本質上屬於證人，其陳述被害經過時，亦應依上揭人證之法定偵查、審判程序具結陳述，方得作為證據，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力，而不得作為證據（最高法院96年度台上字第2098號判決、93年度台上字第6578號判例、94年度台上字第3277號判決參照）。
本件告訴人乙○○於偵查中之陳述，就被告而言，係屬其基於告訴人地位所為證述，依法應經具結，惟其於檢察官前之陳述，未經具結，依上開說明，自不得作為認定犯罪之證據。
四、其餘本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料之證據能力，檢察官及被告、辯護人於本院準備程序、審理時均不爭執，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又卷內之各項文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款顯有不可信而不得作為證據之情形，故本院均認有證據能力。
乙、得心證之理由：
一、訊據被告丁○○固坦承於前揭時間、地點，因前揭向告訴人乙○○訂購餐點便當欲賒帳而起糾紛，旋持刀前往告訴人攤位前找告訴人理論，且雙方有發生肢體衝突等事實，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：伊雖有持刀前往告訴人攤位，但伊只有持一把割筍的小刀，不是剁骨厚刀，也沒有持水果刀，如果伊所持刀具是剁骨厚刀，只要一刀就可以讓告訴人斃命，告訴人之傷勢也不可能只有這樣，顯見伊不是持剁骨厚刀，伊也沒有要殺告訴人之意思，是告訴人見伊持刀前來，也要拿1把殺魚用的小刀要挖伊眼睛，伊才與被告發生扭打，扭打過程中是告訴人自己手上所拿的刀傷到自己云云。被告之辯護人辯護意旨同此外，另為被告辯護稱：依被告陳述是告訴人先持殺魚用之小菜刀要挖其眼睛，被告才加以格擋，被告是出於自衛而反擊，屬正當防衛，被告並無殺人故意，縱認被告有罪亦僅該當傷害罪而已，另被告罹患精神分裂症，多年未服藥控制病情，欠缺責任能力云云。
二、經查：㈠證人即告訴人乙○○於審理中證稱：101年7月20日晚間6
時30分許，被告有至我經營之麵攤前點餐，當時客人較多，被告點餐後就自行前往隔壁32號洗衣店內等待送便當過去，我做好被告的餐點後，我妻子甲○○將便當送過去給被告，甲○○送餐過去出來後，對我說被告不付錢，並說像這樣買東西不付錢的人下次就不要賣他，當時我也沒有多說什麼，沒過多久，被告就走出洗衣店門口，對著我的攤位叫囂，我請被告回去洗衣店，等我生意忙完再處理，被告進去洗衣店隔不到幾分鐘又出來對著我的攤位叫囂，這次罵得更厲害，在場的客人因為被告這樣的舉動就嚇跑了，我就上前問被告是什麼事情需要這樣大聲叫囂影響我做生意，被告就進去洗衣店拿出鐵棍作勢攻擊我，我基於自衛就將被告手上的鐵棍搶下並制伏被告在地，之後我就從洗衣店出來回到攤位上繼續做生意，那時有1位媽媽帶著兩小孩要買麵，我正要炒麵時，被告就拿著兩把刀，右手是拿厚的剁骨刀（告訴人當庭繪製所稱「剁骨厚刀」為長約22公分、寬約9公分之長方形刀刃，及長約11公分、寬約4.5公分刀柄之刀具），左手是類似水果刀（告訴人當庭繪製所稱「水果刀」為長約15公分、寬約2公分長方形前方有斜尖口刀刃，及長約8公分、寬約2.5公分刀柄之刀具）之刀子，被告過來站在洗衣店門口靠近馬路的地方，並說你在嗆三小（台語），情急之下，我轉頭向買麵的媽媽說現在有事情等一下再過來，當時被告右手的剁骨厚刀就往我左臉頰砍下來，我的臉頰從左耳垂至左嘴角裂傷，骨頭也有破碎，迄今傷勢尚未痊癒，後來被告仍持續數次雙手拿刀高舉從上往下揮砍，我有閃避及要抓住被告的手抵抗，過程中，不知被告揮砍了第幾刀砍中我的左手臂，我的前胸有些細痕刀傷也是遭被告持刀揮砍時因我有閃避而劃傷的，後來，我有將被告壓倒在32號洗衣店對面的電線桿下，並將被告左手的水果刀搶下，我因為失血過多有要昏厥的感覺，就起身走回麵攤前的椅子上，順手把水果刀插在麵攤的椅子上，人就趴在桌上了，因為我是趴在桌上，所以不知道被告是如何離開現場，我也沒有注意到被告砍殺我時右手所持之剁骨厚刀去哪裡了，扣案刀具並非被告所持砍殺我的刀等語（見本院卷二第11頁背面、第12頁正面背面、第13頁正面、第14頁背面、第15頁正面）。
㈡證人即案發當時亦在麵攤目擊案發過程之告訴人妻子甲○○
於偵查中證稱：（問：被告砍殺之過程，你是否在旁見聞？）有，被告出現在麵攤前，兩手各持1把刀，右手持剁骨厚刀，左手持水果刀，然後就靠近攤位，出言說不然現在是要怎樣，告訴人就質問被告說你叫東西不付錢又拿刀來，是想要怎樣，之後被告就雙手垂下，但仍雙手握著刀，此時，剛好有客人來，告訴人就往客人方向右側轉身，被告右手所持剁骨厚刀就砍告訴人的頭，造成卷附照片及診斷證明書上臉頰那一刀，之後告訴人就一邊閃躲、一邊搶刀，閃躲及搶刀的過程，我就沒有仔細看，因為我要趕快打電話報警，後來告訴人有搶下水果刀，並將水果刀插在麵攤的椅子上，被告要離開現場時還將插在椅子上的水果刀拿走，至於那把剁骨厚刀則不知去向，扣案之刀具都不是被告所持砍殺告訴人之刀具等語（見偵卷第113頁）；於審理中證稱：101年7月20日被告有到告訴人經營之麵攤訂餐，因為當時客人多有些耽擱，被告點餐後就去隔壁32號的洗衣店內等，後來是我送便當過去給被告，被告拿了便當卻說他身上沒有錢，我走出洗衣店時有跟告訴人唸說被告吃東西不給錢，我出來不到10分鐘，被告就到麵攤前大聲叫罵，當時客人很多，告訴人就請被告先進去洗衣店等我們有空再說，被告進去洗衣店後不到5、6分鐘，又走出來對著麵攤大聲叫罵，告訴人就進去洗衣店要制止被告，被告就拿出鐵棍，我就趕快要打電話報警，所以沒有看到接下來在洗衣店發生的事，後來告訴人從洗衣店走出來回到麵攤要繼續做生意，警察也有來，我們跟警察說沒事了，但警察離開後不到10分鐘，被告就右手拿著剁骨厚刀（證人甲○○當庭繪製其所稱「剁骨厚刀」為長約32公分、寬約12公分長方形刀刃，及長約7.5公分、寬約5公分刀柄之刀具），左手拿類似水果刀（證人甲○○當庭繪製其所稱「水果刀」為四邊長約18公分、19公分、10公分、
8公分類似梯形之刀刃，及長約4.5公分、寬約3公分刀柄之刀具）的刀子走到麵攤前，告訴人見狀就轉頭看攤位的客人，這時就遭被告拿剁骨厚刀往右臉（應係左臉）砍下去，告訴人有要奪刀，被告又持剁骨厚刀揮砍砍中告訴人的左手臂，告訴人就血流如注，後來告訴人就奮力奪刀，並將被告推往攤位前的馬路上，之後被告是被告訴人壓制在地上，告訴人奪下被告的水果刀後，將水果刀插在麵攤的椅子上，被告要離開現場時，有將該把水果刀拿走，但剁骨厚刀就不知道後來到哪裡去了等語（見本院卷二第7頁正面背面、第8頁正面背面、第10頁正面背面）。雖證人甲○○雖於審理中證稱：被告係持剁骨厚刀往告訴人「右臉」砍下去等語，然依前開告訴人之傷勢照片、診斷證明書及證人即告訴人之證述，告訴人應係遭被告持刀砍傷「左臉」，並非「右臉」，而證人甲○○於被告持刀砍告訴人時確有在場目擊，此為證人即告訴人、證人甲○○均證述明確，且為被告所是認，證人甲○○證稱被告係持剁骨厚刀往告訴人「右臉」砍下去等語，顯然僅係口誤，要難據此認其證述有何瑕疵。至於證人甲○○於審理中當庭繪製其所稱之剁骨厚刀、水果刀之尺寸、形狀，雖與證人即告訴人不同，然告訴人既係與被告面對面近距離見被告持刀向其砍殺，且有奮力抓住被告持刀之雙手以奪刀抵抗之行為，其對於被告案發時所持刀具之外觀顯然較證人甲○○人記憶更為深刻、清晰，而告訴人於審理中當庭所繪製其所稱剁骨厚刀、水果刀之尺寸、形狀亦與一般常見之該等刀具之尺寸、形狀較為雷同，顯見被告於案發時所持之剁骨厚刀、水果刀自應以證人即告訴人於審理中當庭繪製之剁骨厚刀、水果刀之尺寸、形狀較為可信。證人甲○○或因在旁見自己之丈夫遭人持剁骨厚刀、水果刀砍殺，內心極度恐懼，對被告所持刀具印象極度深刻而記憶中加以放大，或限於其繪圖、表達能力較弱，除其所繪製之剁骨厚刀、水果刀尺寸、形狀與證人即告訴人不同部分不可採之外，其餘證述部分既與證人即告訴人並無不合，其證述除此部分之外要無何瑕疵，至堪可信。
㈢證人即在清江街30號經營腳踏車店目擊案發過程之丙○○於
偵查中證稱：一開始我有看到被告在告訴人的麵攤外大吼大叫，後來我又進去腳踏車店內拿修車材料，之後又走到店外，就看到被告雙手各持1把刀，手是垂下來的，我沒有看清楚是什麼樣的刀，因為當時天色暗暗的，我沒有看到被告如何砍的，只有看到告訴人的臉已經在流血了，之後告訴人就把被告推往馬路對面，有個中年人把他們兩人拉開，後來甲○○就叫救護車，被告就從我店旁邊逃離現場等語（見偵卷第114頁）；於審理中證稱：101年7月20日晚間6時30分許，我在自己所經營之腳踏車店門口，看到被告站在告訴人麵攤側面，被告是背對著我，我看到被告有拿兩支刀，我當時與被告之距離是法庭證人席至通譯的距離（經測量約3.2公尺），被告當時所拿的刀因為天色昏暗所以我沒有看清楚是什麼刀，只有看到他手上拿的是刀，被告與告訴人面對面距離滿近的，他們兩人在爭執，後來我店內有客人在叫我，我就進去一下，再出來就看到被告雙手持刀先背在背後，之後雙手下垂，後又出現右手持刀高舉向下揮告訴人臉部的動作，至於刀有沒有砍在告訴人臉部，因為被告背對我，我就沒有看到，之後就看到告訴人將被告推往馬路對面並將被告壓制在地，此時有個中年人就將他們兩人拉開，告訴人走回攤位等待救護車時，我才發現他的臉在流血，但我都沒有注意到被告雙手所持的刀後來到哪裡去了等語（見本院卷二第
3頁背面、第4頁正面背面、第6頁）。㈣證人即告訴人乙○○於審理中證述本件遭被告持刀砍殺之過
程詳盡明確，且與目擊證人甲○○、丙○○歷次於偵、審中證述之情節互核相符，復有告訴人左臉頰（刀傷自左耳垂至左嘴角處）、左手臂、前胸之傷勢照片、現場照片（見偵卷第29頁、第30頁，本院卷二第21頁至第23頁）在卷可考；又告訴人因被告之攻擊行為，致受有左臉及左手臂多處刀傷、左下頷肢骨折等傷害，經送往行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院治療手術縫合傷口，始倖免於死等情，亦有該院101年7月21日出具之診斷證明書1紙、101年10月16日北總企字第0000000000號函附之急診病歷資料在卷可參（見偵卷第36頁、本院卷一第32頁至第53頁，至於該院診斷證明書僅記載告訴人傷勢為左臉及左手臂多處刀傷、左下頷肢骨折，然告訴人尚有左臉頰骨破碎、前胸劃傷之傷勢，此據證人即告訴人證述明確，且有告訴人之傷勢照片在卷可憑，均如前述，該診斷證明書就此部分應係漏載，附此敘明），足徵被告確有於前揭時間、地點，因認告訴人乙○○之妻甲○○對其購買餐點欲賒帳一事口語不夠客氣，心生不滿，兩度前往乙○○攤位前大聲叫罵尋釁，乙○○上前欲制止被告騷擾其做生意時，被告持鐵棍作勢欲攻擊乙○○反遭其奪下鐵棍，被告尋釁未果，反遭告訴人奪下鐵棍並制伏在地，因此怒氣更盛，嗣右手持剁骨厚刀、左手持水果刀再度前往乙○○攤位前叫罵，且右手高舉剁骨厚刀由上往下揮砍告訴人之頭臉部1刀，因斯時乙○○正向右轉頭要攤位上之客人先離開以免危及客人，而砍在告訴人之左臉（刀傷自左耳垂至左嘴角處，合併左臉頰骨破碎），丁○○又接續多次高舉雙手所持刀具由上往下朝乙○○頭臉部、前胸部位揮砍，因乙○○閃躲、伸手欲奪刀抵抗，而遭丁○○右手所持剁骨厚刀砍傷其左手臂（造成左下頷肢骨折），及遭劃傷前胸，告訴人終奮力抓住被告持刀之雙手，將其推離攤位至馬路對面並制伏在地，被告右手所持剁骨厚刀於告訴人抵抗奪刀之過程中先已掉落地面，其左手所持之水果刀於告訴人將其制伏在地時奪下，嗣經路人將其二人拉開，告訴人遂將自被告左手奪下之水果刀拿回麵攤插在椅子上，又因失血過多感到頭暈而趴在攤位桌上等待救護車時，被告旋上前取走該水果刀逃離現場等情，堪信屬實。被告辯稱：伊只有持一把割筍的小刀前往告訴人之麵攤，伊沒有持剁骨厚刀，也沒有持水果刀，且告訴人見伊持刀前來，也要拿殺魚的小刀挖伊眼睛，伊才與被告發生扭打，扭打過程中是告訴人自己手上所拿的刀傷到自己云云，然被告所辯情節非但與證人即告訴人、證人甲○○、丙○○證述之情節大相逕庭，況觀諸告訴人之傷勢，其左臉頰之傷勢為長達自左耳垂至左嘴角處之刀傷合併有左臉頰骨破碎之情形，左手臂刀傷併左下頷肢骨折，自均確係遭剁骨厚刀猛力砍殺而為，被告前開所辯要與告訴人所受傷勢全然不合，顯係事後為卸責而杜撰之詞，毫無可採。被告之辯護人依被告杜撰情節而辯護稱：被告縱使有傷害告訴人，係因格擋告訴人之攻擊，屬正當防衛云云，因被告所辯之前開情節根本是子虛烏有之事，辯護人此部分辯護意旨亦非可採。
㈤按刑法上殺人罪與傷害罪之區別，乃以加害人有無殺意為斷
，是法院應審酌加害人之行為動機、手段、行為人對其行為客觀上足以造成死亡之結果，其主觀上確信之程度如何，是否預見其發生而不違反其本意，及其他情況證據等綜合判斷，加害人使用之兇器及被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人使用之兇器、下手情形如何，及被害人所受之傷勢，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院20年非字第104號判例、44年台上字第373號判例參照）。亦即該項殺人或傷害之主觀犯意認定，須參酌各方面直接、間接證據，行為人與被害人之關係，，事前之仇隙是否足以引起其殺人之動機，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命，被害人傷痕之多寡、受傷處所是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器及攻擊後之後續動作是否意在取被害人性命等一切客觀情狀均應全盤併予審酌，方足據為論斷行為人內心主觀之犯意，究為殺人抑或傷害。經查：
1.訊據被告雖然否認有殺害告訴人之犯意，惟自承因向告訴人購買餐點欲賒帳一事認為告訴人之妻甲○○對其態度不佳而與告訴人及甲○○有糾紛，參以證人即告訴人、證人甲○○均證稱：被告第2次到麵攤前大聲叫罵後，告訴人趨前質問被告何以無端影響其做生意，被告即自洗衣店內持鐵棍作勢攻擊告訴人，遭告訴人奪下鐵棍，並制伏在地等情，足證被告於案發前即因不滿告訴人夫妻對其欲賒帳之應對，先後兩次對著告訴人之麵攤大聲叫罵，又第2次對著麵攤叫罵後，遭告訴人上前質問時本欲持鐵棍作勢攻擊，卻又遭告訴人奪下鐵棍並制伏在地，顯見被告嗣右手持剁骨厚刀、左手持水果刀再返回告訴人麵攤前，心中怒氣甚盛，而引發本件行兇之動機。
2.被告持以作案用之剁骨厚刀、水果刀各1把雖未扣案（證人即告訴人、證人甲○○均於審理中證稱扣案刀子並非被告案發時所持揮砍告訴人之刀具，如前所載），然據證人即告訴人、證人甲○○證稱被告案發時所持刀具為「剁骨厚刀」及「水果刀」，又依證人即告訴人當庭繪製所稱「剁骨厚刀」為長約22公分、寬約9公分之長方形刀刃，及長約11公分、寬約4.5公分刀柄之刀具，其所稱「水果刀」為長約15公分、寬約2公分長方形前方有斜尖口刀刃，及長約8公分、寬約2.5公分刀柄之刀具，有證人即告訴人繪製之「剁骨厚刀」及「水果刀」圖2紙在卷可按（見本院卷二第19頁、第20頁），參以被告持刀砍殺告訴人後，造成告訴人左臉刀傷合併左臉頰骨破碎、左手臂刀傷合併左下頷肢骨折，且告訴人當時血流如注致其所著上衣、背帶均染有大片血漬，且其為自保而奪刀將被告制伏在地時，左手臂傷口流出之血液亦沾染被告當時身著之上衣右手袖子及前胸部分，告訴人亦因大亮出血而感到頭暈欲昏厥，此情據證人即告訴人陳述明確（見本院卷二第12頁、第13頁、第65頁背面），並有告訴人之診斷證明書、扣案告訴人案發當時身著之上衣、背帶（均染有大片血漬）、被告案發發當時所著上衣（右短袖及前胸部分染有大片血漬）及該等沾染血漬之上衣、背帶照片（見本院卷二第69頁至第73頁）在卷可查，至於被告雖辯稱扣案伊案發當時所身著之上衣雖染有血漬，然該血漬係伊自己手受傷流血沾染云云，然查，被告於本案手部所受傷勢僅為右前臂撕裂傷3x0.5公分、左手食指撕裂傷4x1公分（另有右大腿二度燙傷，小於1％體表面積，此部分與上衣沾染血漬顯無關係），有被告之診斷證明書在卷可參（見偵卷第37頁），被告前開傷勢甚微、傷口甚小，實不可能造成扣案其所著上衣右短袖及前胸部分沾染大片血漬之情形，是被告所辯實非可採。綜上，堪認被告持以行兇之剁骨厚刀、水果刀均刀鋒銳利，且剁骨厚刀鋼材厚實、堅硬，足以用來砍斷骨頭，用之砍殺人足以致死，當為被告所認識；而人體之頭臉、前胸部位為動脈、氣管、主神經叢及腦部、心臟、肺臟等重要器官及組織所在，如遭厚重銳利之剁骨厚刀、尖銳之水果刀砍殺、切割、刺殺，顯有立即之生命危險，且砍殺之部位若深及動脈，造成流血過多，有導致休克及致死之立即危險，此為一般人所得認識，被告行為時已為智識正常之成年人，當有此常識，實難諉為不知，卻持上開厚實銳利之剁骨厚刀、尖銳之水果刀，短時間內密集持剁骨厚刀、水果刀往告訴人之頭臉部、前胸身體部位揮砍，且其動作係高舉該等刀具由上往下猛力揮砍，僅因告訴人有轉頭、閃躲及欲伸手抓住被告持刀之雙手以制止抵抗之行為而遭砍到左臉、左手臂及劃傷前胸，參以被告持剁骨厚刀砍殺告訴人左臉、左手臂，亦合併有左臉頰骨碎裂、左下頷肢骨折之嚴重傷勢，且告訴人血流如注，自己所著上衣、背帶及被告所著上衣均沾染大片告訴人之血跡，由此足證告訴人當時所受之傷勢嚴重，且受傷部位分佈在頭臉部、左手臂及前胸等人體重要致命部位甚明。
3.此外，被告持剁骨厚刀砍殺告訴人左臉一刀，傷口長達自左耳垂至左嘴角，且致告訴人左臉頰骨頭破碎後，見告訴人受此傷勢，猶不罷休，仍接續高舉剁骨厚刀、水果刀由上往下不斷朝告訴人頭臉部及前胸部位揮砍，因告訴人閃躲、欲伸手奪刀而遭砍傷左手臂及劃傷前胸，益見被告有繼續重創告訴人而接續高舉該等刀具由上往下揮砍行兇之意，幸因告訴人為自保而奮力抵抗，抓住被告持刀雙手，使被告右手所持之剁骨厚刀掉落地面，嗣將被告制伏在地並奪下被告左手所持之水果刀，經由路人將其2人拉開，被告始罷手。且被告於行兇後隨即逃離現場，無視告訴人衣物皆沾染血污及自己所著上衣亦已沾染大片告訴人傷口所流之血液，竟未思及救護告訴人而逕行離去，在在可見被告明知可能發生告訴人死亡之結果，仍有意使其發生。
⒋準此，綜觀被告於案發前即有前開行兇之動機存在、所持揮
砍告訴人之刀具係鋼材厚重、刀鋒銳利之剁骨厚刀、尖銳之水果刀、持刀揮砍告訴人時係以高舉刀具由上往下力道甚猛之揮砍方式、次數非少，又致告訴人受有左臉刀傷併左臉頰骨碎裂、左手臂刀傷併左下頷肢骨折、前胸劃傷之傷害、受傷部位多為致命部位，及砍殺告訴人後見告訴人血流如注仍不為任何之救護措施，逕自離去等情，足見被告於砍殺告訴人時殺意至堅，益徵被告有殺人之故意昭然若揭。被告及辯護人均稱被告並無殺人之犯意云云，顯係為被告脫罪之飾卸之詞，洵無可取。
㈥又按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為
違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第1、2項固分別定有明文。本案被告雖辯稱：伊前因另案於臺北監獄、花蓮監獄執行時，在所內有精神疾病之就醫紀錄云云，被告之辯護人雖為被告辯護稱：被告患精神分裂症，多年未服藥控制病情，欠缺責任能力云云。然本院向法務部矯正署臺北監獄、花蓮監獄查詢被告前因另案執行時是否經所內醫師診斷罹患何種精神疾病，經臺北監獄函覆稱：被告在監期間定期安排精神科醫師就診，醫師就其主訴症狀做紀錄並給予藥物，未診斷罹患何種精神疾病等語，而花蓮監獄函覆稱：被告於服刑期間因失眠、注意力不集中就診精神科門診等語，有臺北監獄
101年12月5日北監衛字第00000000000號函、花蓮監獄10
1年12月11日花監衛字第00000000000號函在卷可查（見本院卷一第96頁、第99頁）。又本院依被告及其辯護人所辯將被告送往三軍總醫院北投分院實施精神鑑定，該院鑑定後認：被告自述在獄中有醫師告知其有精神分裂症，但被告之精神科就醫史僅限於獄中服刑期間，獄中病歷並未詳細記載相關症狀，而被告自述之症狀亦未達精神分裂症之診斷標準...被告於犯行當時意識清醒，可清楚記憶案發經過，無明顯幻聽或妄想之精神症狀，案發前雖有飲酒，但未達酒精中毒狀態，故評估被告犯案當時尚未達到「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低」之程度，此有三軍總醫院北投分院102年2月4日三投行政字第0000000000號函存卷可查（見本院卷二第77頁至第88頁），是已堪信被告行為當時各該舉措，均係其出於完全充分之自由意識下所為，被告及辯護人此部分辯解並不可採，被告於行為當時之所為，實未有因精神疾病影響致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力或此等能力顯著減低之情形，當認其具有完全責任能力。
三、綜上所述，本件事證明確，被告前揭殺人未遂犯行至堪認定，自應依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告丁○○所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告前曾受如事實欄所載構成累犯部分有期徒刑之執行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，其於有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應加重其刑（死刑、無期徒刑依法不得加重）。被告已著手於犯罪行為之實行，而未至死亡之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並依法先加重而後減輕之。本院審酌被告除前開構成累犯部分之前案紀錄外，於99年至101年間均有因傷害案件經法院判決有罪確定之前案紀錄，素行不良，其與告訴人並無仇隙，僅因向告訴人訂餐後欲賒帳，認為告訴人之妻甲○○對其態度不友善，遂兩次至告訴人攤位大聲叫罵挑釁未果，見告訴人趨前質問何以如此擾亂其做生意時，持鐵棍作勢欲攻擊告訴人，遭告訴人奪下鐵棍並制伏在地後，竟憤而雙手分持剁骨厚刀、水果刀行兇，顯見其自我控制能力甚低、法治觀念明顯偏差，且其砍殺告訴人時下手甚猛，致告訴人受有左臉刀傷長達自左耳垂至左嘴角合併左臉頰骨破碎，及左手臂刀傷合併左下頷肢骨折，前胸亦遭劃傷等傷勢，且有大量失血之情事，告訴人所受傷勢甚重，被告犯後矢口否認犯行，飾詞卸責，且告訴人於審理到庭時左臉自左耳垂至左嘴角留有一長條明顯可見之傷疤，有告訴人傷勢照片在卷可憑（見本院卷二第21頁），被告於審理中面對告訴人竟仍能出言：伊被告訴人壓在地上時有看告訴人的臉，他的臉「好好的」，他壓在我身上我覺得他在跟我「耍寶」，還有在奸笑云云（見本院卷二第66頁背面），足見被告無絲毫悔悟之心，犯後態度惡劣，暨考量被告之生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
二、末以，被告行兇所用之剁骨厚刀、水果刀各1把，因未扣案，且經被告於本院審理中矢口否認有持該等刀具行兇，顯難知悉該等刀具之下落，依卷證資料無從認定上開2把刀具現仍存在，應已滅失，為免執行之困難，爰不併予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官許梨雯到庭執行職務。
中華民國102年2月22日
刑事第七庭審判長法官張嘉芬
法官高雅敏法官張明儀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後
20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官林蔚菁中華民國102年2月27日