臺灣高等法院102年度上訴字第958號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第958號刑事判決

裁判日期：民國102年12月24日

裁判案由：殺人未遂

臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第958號上訴人即被告 鄭益來 選任辯護人 江榮祥 律師（扶助律師）上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣士林地方法院101年度訴字第235號，中華民國102年2月22日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101年度偵字第9168號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○犯傷害罪，累犯，處有期徒刑貳年。
事實
一、丁○○前於民國88年間，因強制性交案件，經臺灣士林地方法院以88年度訴字第669號判處有期徒刑9年，上訴經本院以89年度上訴字第1092號改判仍處有期徒刑9年，嗣經最高法院以89年度台上字第5067號判決駁回上訴確定，於91年8月30日入監執行，於98年11月24日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，至99年5月25日期滿未經撤銷假釋而執行完畢（構成累犯）；又於99、100、101年間，均因傷害案件，先後經臺灣士林地方法院以99年度易字第267號、100年度易字第514號、101年度審簡字第869號判處拘役50日、15日、有期徒刑6月確定。詎仍不知悔改，酒後於101年7月20日晚間6時30分許，因向在臺北市○○區○○路○○號經營小吃攤之乙○○訂炒飯、炒麵、燴飯等計新台幣（下同）185元餐點後，即前往隔壁（即同路32號）甲○○經營之洗衣店等待送餐，嗣乙○○之妻 李美玲 前來送餐欲收取便當價金時，丁○○向李美玲表示身上沒有錢、要賒帳，李美玲走出甲○○洗衣店時，向乙○○表示丁○○吃東西不給錢等語，丁○○聽聞後，竟心生不滿，隨即走出甲○○之洗衣店對著乙○○之小吃攤大聲叫罵，因當時攤位上有客人，乙○○即對丁○○表示等一下再處理，迨丁○○返回甲○○之洗衣店未幾，又走出洗衣店對著乙○○之小吃攤大聲叫罵，乙○○不堪其二度騷擾其作生意，遂趨前質問丁○○何以要如此大聲叫囂影響其作生意，丁○○見狀，惱羞成怒，旋進入甲○○之洗衣店內，拿出鐵棍作勢欲攻擊乙○○，幸乙○○奮力奪下丁○○所持之鐵棍，並將丁○○制伏在地始未受傷。嗣乙○○旋返回小吃攤欲繼續作生意，丁○○因前向乙○○尋釁未果，反遭乙○○奪下鐵棍制伏在地，怒氣益盛，竟自不詳地點取得剁骨厚刀及水果刀各1把（均未扣案），右手持剁骨厚刀、左手持水果刀之刀具，再度前往乙○○攤位前叫罵，見乙○○仍無道歉之意，並基於傷害之犯意，以右手高舉剁骨厚刀由上往下朝乙○○頭臉部猛砍1刀，斯時因乙○○正好向右轉頭要攤位上之客人先離開以免受波危及，而砍傷乙○○之左臉（刀傷自左耳垂至左嘴角處，合併左臉頜骨破碎），嗣丁○○又接續多次高舉雙手所持刀具，由上往下朝乙○○頭臉部、前胸等部位揮砍，其間，乙○○雖有閃躲、伸手欲奪刀抵抗，仍遭丁○○所持上開刀具砍傷左手臂（合併左上肢頷骨開放性骨折），及劃傷前胸，斯時乙○○已血流如注，惟為求自保，仍奮力抓住丁○○持刀之雙手，將其推離攤位至馬路對面並制伏在地，丁○○右手所持剁骨厚刀於乙○○奪刀抵抗之過程中，先已掉落地面，丁○○左手所持之水果刀於乙○○將其制伏在地時奪下，嗣由路人將其2人拉開，乙○○遂將自丁○○手中奪下之水果刀拿回攤位插在椅子上，即因前開傷勢失血過多感到頭暈目眩，而趴在攤位桌上等待救護車，丁○○旋上前取走該水果刀逃離現場。嗣乙○○經送行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院（下稱榮總醫院）緊急救治。
二、案經乙○○訴由臺北市政府警察局北投分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定部分：
一、證人即告訴人乙○○及證人李美玲、 陳武良 於警詢之陳述，無證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人即告訴人乙○○及證人李美玲、陳武良於警詢之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，被告之辯護人既已提出爭執，自應認無證據能力。
二、證人李美玲、陳武良於偵查中經具結之陳述，有證據能力：按刑事訴訟法第159條第1項規定之審判外之陳述，原則上無證據能力，僅於法律有明文規定之情形，例外為適格之證據；此例外情形，諸如同條第2項、第159條之1至第159條之5及第206條均屬之。其中第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」乃謂除有確切證據足以證明顯然具有不可信之外在環境或附隨條件外，凡是在檢察官面前作成之偵訊筆錄，無論為本案、他案、檢察官或主任檢察官、檢察長（理論上尚包含檢察總長），均具有證據能力，非可因被告或其辯護人、輔佐人空言爭執，而否定其證據適格。且被告以外之人之審判外陳述，倘在本案審判中，以證人之身分具結後，踐行交互詰問程序而為供述，應認已經充分、實質保障被告之反對詰問權，觀諸司法院釋字第582號解釋意旨即明，是其先前之審判外陳述當賦予證據能力，至於證明力如何，要屬另一問題（最高法院99年度台上字第7288號判決參照）。查證人李美玲、陳武良於偵查中經具結之陳述，既無顯有不可信之情況，自應認有證據能力。且本院嗣依檢察官之聲請，於審判期日傳喚上開證人到庭具結陳述，並接受辯護人詰問及與被告對質，已完足調查，有原審102年1月17日審判筆錄可稽，被告之對質詰問權已受完足保障。辯護人認證人李美玲、陳武良於偵查中之陳述，無證據能力，自無足採。
三、證人即告訴人於偵查中未經具結之陳述，無證據能力：按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。又被告以外之人於審判外所為供述，苟未依法具結，縱已符合傳聞法則之例外規定，然既因未具結而仍有誤導司法權行使之疑慮，自不得作為認定犯罪之證據；被害人乃被告以外之第三人，本質上屬於證人，其陳述被害經過時，亦應依上揭人證之法定偵查、審判程序具結陳述，方得作為證據，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力，而不得作為證據（最高法院96年度台上字第2098號判決參照）。查證人即告訴人乙○○於偵查中之陳述，未經具結，則依上開說明，自無證據能力。
四、至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、訊據被告丁○○固坦承有於上開時、地，因向告訴人乙○○訂購便當賒帳而起衝突，旋持刀前往告訴人攤位前找告訴人理論，嗣雙方即發生肢體衝突之事實不諱，惟矢口否認有傷害之犯行，辯稱：伊雖有持刀前往告訴人攤位，但伊只有拿一把割筍小刀，不是剁骨厚刀，也沒有拿水果刀，如果伊所拿刀具是剁骨厚刀，只要一刀就可以讓告訴人斃命，告訴人之傷勢也不可能只有這樣，顯見伊不是持剁骨厚刀，伊沒有要傷害告訴人的意思，是告訴人見伊持刀前來，也拿1把殺魚用的小刀要挖伊眼睛，伊才與被告發生扭打，扭打過程中是告訴人自己手上所拿的刀傷到自己云云。辯護人並為被告辯護稱：本件係告訴人先持殺魚用的小菜刀要挖被告眼睛，被告始出於自衛而加以格擋、反擊，應屬正當防衛，另被告罹患精神分裂症，疑有被害妄想症，多年未服藥控制病情，其責任能力顯有欠缺等語。經查：
㈠上開犯罪事實欄所載被告因訂購價金計185元之餐點沒錢付
款，欲向經營小吃攤之告訴人乙○○賒帳時，聽聞送餐前來之乙○○之妻李美玲向乙○○表示被告吃東西不給錢等語後，心生不滿，竟持刀砍傷乙○○等情，業據證人即告訴人乙○○於原審證述：「101年7月20日晚間5、6點，被告有來我經營的麵攤叫三樣東西，那時晚餐時間人蠻多，被告點餐後就到隔壁32號洗衣店裡面等，等我處理到被告東西時，我做好請我太太送進去，因為有一段距離，我做生意的地方有吵雜聲，我也不知道裡面發生什麼事情，等我太太出來，我太太跟我說被告不付錢，當時因為客人很多，我也沒有理會，…我太太是有跟我說像這樣買東西不付錢的客人下次就不要賣他了，當時我也沒有多說，後來被告不知道是不是有聽到我們的對答，就跑出來在32號門口對我們做生意的攤位叫囂，…第一次被告叫囂時，我請被告到裡面，…等我忙完之後再處理，被告是有進到屋內，隔不到幾分鐘，被告又出來叫囂，這次罵的更厲害，當時客人很多，被被告這樣的舉動，很多客人就不等了就走了，我向前問被告到底是什麼事情需要這樣大聲叫囂，讓我的客人跑掉，我趨前時，被告就從32號裡面拿出類似撐衣桿的鐵棍作勢攻擊我，鐵棍超過一米以上，我基於自衛把他手上的撐衣桿搶下來，並把被告壓制在32號房子的屋角，那時我太太及隔壁一位賣水果的鄰居就過來說算了沒有什麼大事，之後我就從32號房子裡面出來繼續做生意，那時有一位母親帶兩個小孩過來叫麵，我準備要作業時，被告就後32號拿著兩把刀走出來，站在32號門口接近馬路的地方，他用台語說我在嗆三小（台語），那時我跟被告有一段距離，情急下我轉頭跟我叫麵的人說現在有事情等會再過來，我一回頭，被告刀子就往我臉頰砍下來，被告拿的兩把刀，一把是比較厚的剁骨刀，一把是比較細長型、類似水果刀的刀子（剁骨刀，長約22公分、寬約9公分之長方形刀刃，及長約11公分、寬約4.5公分刀柄；該水果刀，長約15公分、寬約2公分長方形前方有斜尖口刀刃，及長約8公分、寬約2.5公分刀柄）」，「他右手是拿剁骨的刀子」，「是因為我太太送麵時引發的，…我怕我太太有事情，我要自衛性的抵抗，臉就被砍了一刀，當時我要抵抗被告，被告拿刀子亂揮，我的左手臂也被砍了一刀，我的血都噴出來，被告第一刀砍我臉頰，我要抵抗時，左手臂又被砍了一刀（縫了3、40針），胸前有一些小細痕，可能是我閃過被揮到，當時我沒有注意到被告是拿兩種刀一起揮砍，還是只拿剁骨刀揮砍，我抵抗之後要搶被告的刀子，最後在抵抗、扭打、自我防衛當中。我有拿到被告手上水果刀的刀子，但剁骨刀可能是在過程中掉了，最後的動作我是把被告壓倒在32號對面的電線桿下面，按住被告頭部，最後因為我血流過多有要昏厥的感覺，我就起身往回走坐在我攤位前面椅子上，順手把水果刀往椅子上一擱，趴在桌子上面」，「我的臉部骨頭（頜骨）有破碎的情況，到現在還沒有完全好，咬合不是很好，就是那一刀，從我的左耳垂到我的左嘴角裂傷」，「被告有拿刀高舉從上往下揮舞的動作對我作攻擊，我就趕快閃，我胸前有幾條細紋，應該是過程中造成的」，「被告第一刀砍過來說嗆三小（台語），我一回頭就被砍到左邊臉部，因為我要抵抗，被告持續作攻擊，…之後就一陣混亂，…左手臂是在一陣過程中被砍到，第幾刀我已經忘記了，至於怎樣被砍到的，我也不記得了」，「扣案刀具不是被告砍殺我的刀具，我只奪下被告水果刀，沒注意剁骨厚刀」等語明確在卷（見原審卷㈡第11頁背面至13、14頁背面至15頁）。
㈡上開證人乙○○之證述，核與下列證人即告訴人之妻李美玲
及在小吃攤旁經營腳踏車店目擊案發過程之陳武良先後於偵、審中證述情形大致相符：
⒈證人即告訴人妻子李美玲於偵查中證稱：「…（問：砍殺過
程中，你是否在旁見聞？）有，被告出現在麵攤前，兩手各持1把刀，一把是剁骨厚刀，一把是水果刀，然後從入口處進來靠近攤位，出言說『不然現在是要怎樣』，我先生話跟他說到馬路上冰箱旁邊講，我先生就質問他『你叫東西不付錢，又拿刀來，是想要怎樣』，之後被告就雙手垂下，但兩手仍各自握一把刀，此時，我先生看到有客人來，就向右側身要走回攤位，還沒完全轉完，被告就右手持剁骨刀砍乙○○的頭，也就造成卷附照片及診斷證明書上臉上的那一刀，此時我人站在攤位正中央，…我先生…站在同樣位置，並且一邊閃躲、一邊搶刀，然後我就趕打電話叫警察，後來我先生有搶下水果刀並將刀插在攤位外的一張椅子上，至於那把剁骨厚刀不知去向，後來我有看到被告離開時，有將插在椅子上的水果刀拿走」，「扣案之刀具都不是被告所持砍殺告訴人之刀具」等語（見偵卷第113、115頁）；嗣於原審中證稱：「101年7月20日晚上被告有來跟我們訂餐，總共185元，1個炒飯、1個炒麵、1個燴飯，當時我很忙，時間有點耽擱，之後我就拿去32號裡面給被告，我們是在房子前面擺攤，我要向被告收錢，被告說他現在身上沒有錢，他說等房東回來再幫他付錢，…我出來有跟我先生唸說被告吃東西不給錢，我出來不到10分鐘，被告就到我們攤位前叫罵，…當時…客人蠻多的，我先生就叫被告進去等我先生有空再說，我們就先處理客人，後來被告有進去，但隔不到5、6分鐘，被告又出來罵人，我先生問他在罵什麼人，被告就說在罵我先生，我先生就很氣，被告罵完就躲到32號房子裡面，我先生就進去32號裡面要制止被告叫他不要再出來亂，…我先生進去32號沒多久，…我就看到被告手上有拿鐵棍，接下來我就…趕快回到攤位要打電話叫警察」，「後來我先生返回攤位，我們就繼續做生意，警察後來有來，我們就跟警察說沒事了，…警察離開後不到10分鐘，被告就拿了兩支刀子出來站在客人要進來攤位的走道，…一支手拿一支刀」，「…一支是賣豬肉在剁骨頭的大刀子（鋼鐵很厚），一支是三角形類似水果刀的樣子，與家用的水果刀不一樣，應該是水果攤在用的刀子」，「被告右手拿剁骨刀，左手拿水果刀」，「我先生想到我站在旁邊，裡面還有客人，怕有危險，我先生就轉頭看裡面的客人，我先生一閃神，被告就拿剁骨刀往我先生臉部…砍下去，砍到…臉頰的骨頭，第一刀之後，被告就亂砍，我先生就要奪刀，被告亂砍時，我先生又被被告砍到左手臂，我先生就開始血流如注，…我先生奪到被告拿的三角形的刀，之後被告就被我先生壓制在地上，當時2人在攤位前的馬路上」，「…我先生搶下水果刀插在攤位前的椅子上，他人就坐在另外一張椅子，被告爬起來之後就閃到旁邊，把水果刀拔起來之後就走了，但剁骨厚刀就不知道後來到哪裡去了」，「（問：當時被告拿刀砍你先生，你先生去奪刀，這中間你先生有去拿自己的刀子嗎？）沒有，我先生是空手去奪刀…」，「（問：在警詢中你稱你有看到你先生搶下鐵棍之後，被告因為重心不穩倒地……？）有，我有看到被告倒在地上」，「…（問：你所稱被告有一刀是砍到你先生的頭部，一刀砍到你先生的左手，是否都是同一支剁骨刀？）是」等語（見原審卷㈡第7至8、10頁）。
⒉證人即在清江街30號經營腳踏車店、目擊案發過程之陳武良
於偵查中證稱：「（問：案發時你人在腳踏車店內還是店外？）在店外，因為當時我在修理腳踏車」，「一開始我有看到被告在麵攤外的路邊大吼大叫，然後我就進去店內拿修車的材料，之後走到店外，發現被告兩手各持1把刀，手垂下來，是什麼樣的刀有點不清楚，…乙○○的臉已經有流血了，我沒有看到被告如何砍的，之後我看到乙○○將被告推往馬路的對面，乙○○有在道路對面將被告撲倒，後來有看到一個不認識的人…將他們兩人推開，然後李美玲就叫救護車，我有看到…被告就從我的店旁邊離開」等語（見偵卷第114頁）；及於原審證稱：「當天我在我店門口旁邊，看到被告站在乙○○麵攤側面，當時乙○○是與被告面對面站著，兩人離的蠻近的，他們就一直吼，兩人在爭執，被告背對著我，我看到被告有拿兩支刀，我當時與被告之距離是…大約3.2公尺，後來我店內有客人在叫，我就進去了，之後出來就看到乙○○把被告推到對面去，並將被告壓制在地，此時有個中年人就將他們兩人拉開，乙○○就走回麵攤等救護車，我有看到乙○○的臉上有在流血」，「我有看到被告右手拿刀揮乙○○臉部時，乙○○把被告往前推，推到對面，至於有沒有砍到乙○○的臉，我沒有看到」等語（見原審卷㈡第3頁背面至6頁）。
㈢告訴人遭被告持刀砍傷，受有左臉（自左耳垂至左嘴角處）
及左手臂（左上頷骨開放性骨折）、前胸等多處刀傷，經送榮總醫院治療手術縫合傷口，亦有該院診斷證明書及第0000000000號函所附之急診病歷資料、傷勢照片、現場照片等在卷可憑（見偵卷第29至30、36頁、原審卷㈠第32至53頁，卷㈡第21至23頁）；至該院診斷證明書上固僅記載告訴人傷勢為「左臉及左手臂多處刀傷、左下頷肢骨折」等語，然告訴人除前揭傷勢外，其左臉刀傷致其頜骨碎裂，前胸尚有遭刀劃傷之傷勢，此業據證人即告訴人證述在卷（見原審卷第15頁背面），且有前開傷勢照片在卷可憑，均如前述，自堪認該院診斷證明書就此部分之傷勢應係漏載，附此敘明。此外，關於被告所持上開兩把刀具，並有告訴人於原審當庭繪製所指「剁骨厚刀」及水果刀之樣式、大小等圖式在卷可佐（見原審卷第19至20頁）。
㈣綜上，堪認被告確有於前揭時、地，因認告訴人之妻李美玲
不願讓其訂購餐點賒帳，竟心生不滿，兩度前往乙○○攤位前大聲叫罵尋釁，乙○○上前欲制止被告騷擾其做生意時，被告持鐵棍作勢欲攻擊乙○○反遭其奪下鐵棍，被告尋釁未果，反遭告訴人奪下鐵棍並制伏在地，因此怒氣更盛，進而持刀砍傷乙○○，致其受有前開傷害等情，自堪信為真實。另證人李美玲雖曾於原審證稱被告係持剁骨厚刀往告訴人「右臉」砍下去云云，然依前開證人即告訴人之證述及傷勢照片、診斷證明書觀之，告訴人係遭被告持刀砍傷左臉，而非右臉乙節，是證人李美玲前開所述，應係口誤，尚難遽認其其他證述有何瑕疵。再證人李美玲於原審當庭所繪製之剁骨刀、水果刀之尺寸、形狀，雖與證人即告訴人當庭所繪製者不同，然告訴人係與被告面對面、近距離遭被告持刀砍傷，並有奮力抓住被告持刀之雙手以奪刀抵抗之行為，其就案發時被告所持刀具之外觀，顯較其妻即證人李美玲之記憶為深刻、清晰，且參諸告訴人於原審當庭繪製之剁骨刀、水果刀之尺寸、形狀，亦與一般常見之相類刀具之尺寸、形狀較為雷同，堪認被告案發時所持之剁骨刀、水果刀，應以證人即告訴人於原審當庭繪製之剁骨刀、水果刀之尺寸、形狀較屬可信。至證人李美玲所繪製之剁骨刀具，或因在旁目睹配偶遭人持刀砍傷，內心驚恐，致其對被告所持刀具之印象產生放大效果，或限於繪圖之表達能力較弱，致其所繪製之剁骨刀具之尺寸、形狀與配偶即告訴人所繪者不符，然此就其所述目睹配偶即告訴人遭被告砍傷等節，並不生影響，附此敘明。
㈤被告雖辯稱：當時伊只持一把割筍用的小刀至告訴人麵攤，
不是持水果刀，亦未持剁骨厚刀，且係告訴人見伊持刀前來，要拿殺魚用小刀挖伊眼睛，伊才與被告發生扭打，扭打過程中，告訴人是遭自己手上所拿之刀傷到自己，不是被伊砍傷云云。然查，被告所辯上情，與證人即告訴人、李美玲、陳武良前開證述情節大相逕庭，且依證人陳武良所述，伊確有看到被告右手拿刀揮向乙○○臉部乙節，按諸證人李美玲為告訴人之配偶，其所述縱為真實，固難免予人有偏袒告訴人之可能，惟證人陳武良與被告、告訴人間，僅為相鄰而居之關係，與被告亦無仇怨，衡情並無故為不利於被告證述之必要。況依告訴人所受傷勢觀之，其左臉頰自左耳垂至左嘴角處之刀傷，合併有左臉頜骨破碎，而左手臂之刀傷，亦合併有左上頷骨開放性骨折，已如前述，堪認均係遭被告持厚重之剁骨刀自上往下用力砍下所致，始會造成前揭骨碎或骨折之情形，殆無疑義。被告辯稱係告訴人拿殺魚用小刀欲挖伊眼睛，與伊發生扭打過程中，遭自己所持之刀傷到云云，顯係事後所為飾卸之詞，委無可採。辯護人為被告辯護稱被告所為係因格擋告訴人之攻擊所為之正當防衛云云，亦無可採。
㈥公訴意旨雖認被告前開持刀攻擊告訴人之行為，係基於殺人
犯意而為云云。惟按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡及是否為致命部位，輕重如何，有時雖可藉為認定有無殺意之參考，究不能據為絕對標準（最高法院18年上字第1309號及19年上字第718號等判例參照）。查告訴人遭持被告持剁骨刀及水果刀之刀具（剁骨刀，長約22公分、寬約9公分之長方形刀刃，及長約11公分、寬約4.5公分刀柄；該水果刀，長約15公分、寬約2公分長方形前方有斜尖口刀刃，及長約8公分、寬約2.5公分刀柄）砍傷左臉、左手臂及前胸，因該剁骨刀厚重，加上被告持該刀由上往下用力砍下，致告訴人受有左臉自左耳垂至左嘴角處，合併左臉頜骨破碎、左手臂合併左上肢頷骨開放性骨折及前胸遭刀劃傷等傷害，固如前述；而人之臉部，接近頭部及頸部，為人之身體重要部位，如持厚重、鋒利刀具攻擊上開部位，固有可能危及人之生命，然依前開說明，受傷之多寡及是否為致命部位，輕重如何，雖可資認定有無殺意之參考，惟尚非絕非標準，殺人犯意之認定，仍應以有無殺意為斷。是本件告訴人固遭被告持刀砍傷左臉、左手臂，並受有合併左臉頜骨破碎、左上肢頷骨開放性骨折之傷害，傷勢固屬非輕，然依證人即告訴人、李美玲、陳武良所述案發過程觀之，本案係因被告向告訴人訂購餐點沒錢付款欲賒帳，聽聞送餐前來之李美玲向告訴人表示被告吃東西不給錢等語後，心生不滿而起，起初被告係兩度前往告訴人攤位前大聲叫罵尋釁，嗣經告訴人出面制止時，被告復持鐵棍作勢欲攻擊告訴人時，反遭告訴人奪下鐵棍，並制伏在地，因此怒氣更盛，進而持刀砍傷告訴人等情，及案發時，被告與告訴人係鄰居關係，且被告曾向告訴人訂購餐點，並為告訴人之攤位油漆，兩人間並無重大仇怨，此據被告於警詢時已供明在卷（見偵卷第9頁），核與證人即告訴人於原審證述情形相符（見原審卷㈡第11頁背面），是被告於案發前既與告訴人未相結怨，案發時純係因向告訴人訂購餐點而與告訴人發生言語衝突，嗣持鐵棍作勢欲攻擊告訴人，反遭告訴人奪下鐵棍，並制伏在地，被告始持刀攻擊告訴人，顯見被告持刀攻擊告訴人所為，衡情應屬臨時起意，而無因偶發爭執，遽起殺機之可能。再參諸證人陳武良證稱伊看到被告拿刀揮向告訴人臉部後，告訴人將被告推往馬路對面並將被告撲倒、壓制在地，後來有一個不認識的人，將渠等推開，然後被告就離開了等語，及證人即告訴人證稱被告持刀攻擊伊過程中，伊有抵抗並與被告扭打，欲搶下被告的刀子，最後有搶下該水果刀，剁骨刀可能是在過程中掉了，最後伊將被告壓制在32號對面電線桿下，按住被告頭部，後來伊因血流過多，有要昏厥的感覺，伊即起身往回走坐在攤位前椅子上，順手把該水果刀擱在椅子上，趴在桌上等語，暨證人李美玲證稱被告爬起來之後就閃到旁邊，把水果刀拔起來之後就走了等語，是依上，倘被告果有殺害告訴人之意，於告訴人因血流過多而有昏厥之感時，被告應會趁告訴人走回坐在攤位椅子上、趴在桌上無力反抗之際，再持續猛力攻擊告訴人頭部或其他可立即致命之部位，然被告卻未如此，反而僅係趨前拿走該水果刀即行離開現場，亦足徵被告應無致告訴人於死之犯意。另依前開榮總醫院所檢附告訴人病歷資料、診斷證明書及傷勢照片顯示，告訴人受被告攻擊後，經緊急送往榮總醫院診治結果，告訴人左臉、左手臂及前胸固受有前開傷害，惟除左臉合併有左臉頜骨破碎，及左上臂合併有左頷骨開放性骨折等較嚴重傷勢外，餘前胸則僅有遭刀劃傷之表淺傷勢，堪認被告持刀攻擊告訴人時，並未嚴重傷及頭、頸部及胸部內各重要臟器，是如被告真有殺人犯意，當可持刀對告訴人前述部位持續猛力攻擊，告訴人所受傷勢必深且劇，當不致僅有前開傷勢。綜上，本院就被告與被害人之關係、案發前所受之刺激、攻擊所用刀具及攻擊之過程、被害人傷勢等情，認被告主觀上並無故意殺害告訴人之犯意，被告持刀砍傷被害人，應係基於傷害之犯意而為之，而非基於殺人之犯意，公訴意旨就此部分所指，尚有誤會。被告辯稱並無殺人犯意，應非子虛。
㈦關於被告辯稱：伊前另案於臺北監獄、花蓮監獄執行時，在
所內有精神疾病之就醫紀錄；辯護人亦為被告辯護稱被告罹患精神分裂症，疑有被害妄想症，多年未服藥控制病情，其責任能力顯有欠缺等節：
⒈查經原審及本院先後向法務部矯正署臺北監獄、花蓮監獄（
下稱臺北監獄、花蓮監獄）函查被告前因另案執行時是否因精神疾病就醫及其診斷結果等節，據臺北監獄函覆稱：「該收容人在監期間定期安排精神科醫師就診（95年5月24日至同年9月13日），醫師就其主訴症狀（酒精濫用10年以上，曾患被害妄想delusion）作紀錄並給予藥物，並未診斷罹患何種精神疾病」等語，嗣於102年5月14日入臺北監獄後，則定期於精神科就診等語；花蓮監獄則檢送被告於服刑期間（95年11月起至98年11月止）因失眠、注意力不集中就診精神科門診之診療病歷，此有臺北監獄第0000000000、00000000
000、00000000000號函、花蓮監獄第00000000000、0000000000號函及所附精神科就診紀錄（其於臺北監獄102年5月29日至同年10月16日經精神科診斷性會談，經診斷罹有精神分裂症妄想型）、病歷等在卷可憑（見原審卷㈠第91至94、96、99至106頁及本院卷第145至153、165至166頁），堪認被告於102年5月29日至同年10月16日在臺北監獄執行期間，確曾因罹患精神分裂症、妄想型等病症，並經診治之情形無訛。
⒉按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違
法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第1、2項分別定有明文。查被告於上開在監執行期間，固有前述精神病症並經診斷治療之病史，惟被告於本件案發時即101年7月20日，是否有因前開病症，或精神障礙，或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或因前項原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情形，此經原審囑託國防醫學院三軍總醫院北投分院（下稱三總北投分院）依個案史、精神科病史、藥物及酒精濫用史、前科史、社會功能與精神壓力評估、生理及心理檢查結果（身體理學檢查、心理測驗、精神狀態檢查）等進行精神鑑定結果，認：「根據鑑定小組與個案本人會談、法院文件、案發紀錄、心理衡鑑與精神檢查，個案自17歲開始濫用有機溶劑和強力膠，並曾因使用過度產生幻覺，或在使用後神智不清狀況下犯案，有機溶劑和強力膠使用情形在當時應已達依賴程度。自21歲開始至今大多時間均在監服刑，出獄後不久旋即又因案入獄，常傷害他人，衝動控制差，對所做行為亦缺乏良心自責，符合反社會人格之特質。個案有每日飲酒習慣，雖否認有耐受性增加或戒斷症狀，但已有兩次酒駕及兩次酒後傷人之紀錄，已達酒精濫用程度。個案自述案發當天雖有喝約半瓶小瓶的高梁，但表示案發當時步態平穩，否認有噁心、嘔吐等酒精中毒症狀，並可於會談時詳述當時案發經過，故當時雖有飲酒，但應未達酒精中毒之程度。個案自述在獄中有醫師告知其有精神分裂症，但個案之精神科就醫史僅限於獄中服刑期間，獄中病歷並未詳細記載相關症狀……。據個案所述，自98年後未再服用精神科用藥，卻沒有任何精神症狀，而個案近兩年出獄後之職業功能甚佳，可憑之前所學之油漆彩繪技術而有十餘萬之月收入，較一般人平均收入高出甚多，和精神分裂症病程會出現之社會功能退化顯不相符，故不符合精神分裂症之診斷。綜合上述資料， 鄭員 於犯行當時意識清醒，可清楚記憶案發經過，無明顯幻聽或妄想之精神症狀，案發前雖有飲酒，但未達酒精中毒狀態，故評估鄭員犯案當時尚未達到『行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低之程度』」等語，此有三總北投分院第0000000000號函存卷可查（見原審卷㈡第77至88頁），並經該院檢送鑑定時使用之個案量表及測驗結果、個案精神狀態內容說明，並敘明：「個案之精神狀態或是否罹患被害妄想症，應由精神醫師進行鑑定方能得知…」等語，亦有該院第0000000000號函及所附基本人格量表、心理衡鑑報告等在卷可稽（按具有一定技術或專業之人，亦有罹患精神分裂症之情形，為一般人皆具之普通醫學常識；查上開心理衡鑑報告之末關於「…臨床上並因具油漆彩繪技術即不會罹患精神分裂症之說法」等語，應為「…臨床上並『不』因具油漆彩繪技術即不會罹患精神分裂症之說法」之誤載，應予補充始不予人產生誤解，見本院卷第116至120頁）。本院審酌該鑑定進行之過程及使用之方法，均尚符合目前國內精神醫學領域一般使用之鑑定方法，是依上，堪認被告行為時，並無因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低之程度之情形。辯護人認被告行為時，因罹患精神分裂症，疑有被害妄想症，多年未服藥控制病情，其責任能力顯有欠缺云云，尚無足採。
㈧綜上，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。公訴意旨認被告所為係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，誠有誤會，已如前述，惟其起訴之基本社會事實同一，原起訴法條應予變更。又被告前曾受如事實欄所載構成累犯部分有期徒刑之執行，此有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、原審因認被告傷害事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查，本件被告應係基於傷害之犯意而為，而非有殺害告訴人之犯意，已如前述。原審認被告所為係基於殺人犯意而為，自有違誤。又原判決論結欄漏引刑法第47條第1項，亦有疏漏，應併予補充。被告提起上訴，否認有殺害告訴人之犯意，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告國小畢業之智識程度，除前開構成累犯部分之前案紀錄外，於99年至101年間，均有因犯傷害罪經判處罪刑之紀錄，素行不良，未成年時，開始濫用有機溶劑和強力膠至產生幻覺之濫用程度， 嗣復 每日飲酒，並達酒精濫用程度，案發前在監執行期間，曾至精神科就診，案發後，雖經診斷罹有精神分裂症、妄想型等病症，惟於案發時，經鑑定並未符合精神分裂症之診斷等身心狀況，及與告訴人並無仇隙，僅因向告訴人訂餐後欲賒帳，認告訴人之妻態度不友善，竟至告訴人攤位大聲叫罵挑釁，及持鐵棍作勢欲攻擊告訴人，於遭告訴人奪下鐵棍制伏在地後，竟憤而雙手分持剁骨厚刀、水果刀砍傷告訴人（告訴人於原審到庭時，其左臉自左耳垂至左嘴角尚留有一長條明顯可見之傷疤，此有告訴人傷勢照片在卷可憑，見原審卷㈡第21頁），顯見其自我控制能力甚低、法治觀念明顯偏差，犯後否認犯行，且於原審面對告訴人時，竟仍能出言：「我被告訴人壓在地上時，有看告訴人的臉，他的臉好好的，他壓在我身上，我覺得他在跟我耍寶，還有在奸笑」等語（見原審卷㈡第66頁背面），顯見被告犯後於原審仍無悔悟之心，且迄今未與被告和解，賠償告訴人損害，僅於本院審理時表示願與被告和解，暨被告於告訴人抵抗時，亦受有右前臂、左手食指等撕裂傷，及右大腿之燙傷等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。至被告行兇所用之剁骨厚刀、水果刀各1把，因未扣案，且依卷內事證尚難認上開2把刀具現仍存在，為免將來執行發生困難，爰不予宣告沒收之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第277條第1項、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國102年12月24日
刑事第十八庭審判長法官王聰明
法官曾德水法官謝靜慧以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴尚君中華民國102年12月25日附錄：本案論罪科刑法條全文。
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。