裁判字號：最高法院103年台上字第823號刑事判決
裁判日期：民國103年03月20日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決一○三年度台上字第八二三號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告鄭益來選任辯護人江榮祥律師上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年十二月二十四日第二審判決（一○二年度上訴字第九五八號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一○一年度偵字第九一六八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認為被告鄭益來有如原判決事實欄所載傷害告訴人 林傳盛 之犯行，已為明確，因而撤銷第一審之科刑判決，變更檢察官起訴書所引刑法第二百七十一條第二項、第一項（殺人未遂）應適用之法條，改判論被告以傷害罪，累犯，處有期徒刑二年。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於被告否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，亦詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略以：被告殺害告訴人之情形如下：事發時，被告右手持剁骨刀，左手拿水果刀，突然舉起右手之剁骨刀朝告訴人之頭頂部砍下，告訴人趕緊閃開，但仍砍到其左臉，緊接第二刀朝告訴人頭部砍來，告訴人急閃，但仍砍到左手上臂，之後再朝告訴人之頭砍二刀，都為告訴人閃掉，從而被告於事發時，連續四刀，均朝告訴人之頭部致命部位揮砍。告訴人遭被告持剁骨刀及水果刀之刀具砍傷左臉、左手臂及前胸，因該剁骨刀厚重，加上被告持該刀由上往下用力砍下，致告訴人受有左臉自左耳垂至左嘴角處，合併左臉頜骨破碎、左手臂合併左上肢頷骨開放性骨折及前胸遭刀劃傷等情，有傷單且經原審法院認定無訛。被告於上開犯行中，持足致人命之剁骨刀及水果刀兇器，用力朝告訴人致命部位之頭部猛砍，其用力之大，已致告訴人受有左臉自左耳垂至左嘴角處，合併左臉頜骨破碎、左手臂合併左上肢頷骨開放性骨折，從上開犯罪情節觀之，於被告行為之初，已顯見殺人犯意，且其於動第一刀，已見告訴人受有左臉頜骨破碎傷情之下，仍連續再補三刀，且均朝上開致命之頭部猛砍，果非告訴人體形優於被告，且一再閃避得宜，如何得免於死。從而被告於行為之初，既以殺人之犯意著手殺害告訴人之行為，惟因雙方體型懸殊，被告終被壓制，且經路人拉開，被告斯時所為，已該當於殺人未遂罪。至於被告完成上開殺人未遂行為後，因被壓制，且經路人拉開，殺意始行終止，原審以事後被告未再續行殺告訴人，即認係出於傷害犯意，改予輕判，容有誤會。本件不能單憑被告供陳片面取捨，尤不能僅就其中一面予以論斷而置他面於不顧，原判決就此併有理由不備之違法等語。
四、惟查：事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不得任意指為違法而執為上訴第三審之理由。又殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡及是否為致命部位，輕重如何，有時雖可藉為認定有無殺意之參考，究不能據為絕對標準。原判決已就公訴意旨主張被告持刀攻擊告訴人之行為，係基於殺人犯意而為一節，綜合被告之供述，證人即告訴人、 李美玲 （係告訴人之妻）、 陳武良 （係目擊證人）所述案發之過程，並審酌被告與被害人之關係、被告案發前所受之刺激、攻擊所用刀具及攻擊之經過、被害人之傷勢等情，敘明如何認定被告主觀上並無故意殺害告訴人之犯意，其持刀砍傷告訴人，應係基於傷害之犯意而為，並非基於殺人之犯意等由甚詳（見原判決第十一至十三頁，理由貳、一之〈六〉）。所為論斷核與經驗法則、論理法則無違，原判決並非單憑被告供陳而片面取捨，亦無上訴意旨所指判決理由不備之違法情形。上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，專憑己見，再事爭執，難謂已符合法定上訴要件，其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年三月二十日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官陳宗鎮
法官劉介民法官黃仁松法官徐文亮法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年三月二十五日
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