裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第4377號刑事判決
裁判日期：民國98年12月17日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第4377號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第1582號，中華民國98年9月22日第一審判決（起訴案號：
臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第6229號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於轉讓第三級毒品及定執行刑部分均撤銷。
甲○○轉讓第三級毒品，處有期徒刑叁月，扣案之吸食盤壹個沒收。
其他上訴駁回。
甲○○上開撤銷改判部分與上訴駁回即轉讓禁藥部分所處有期徒刑捌月，主刑部分應執行有期徒刑拾月。緩刑叁年。
事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所定之第三級毒品，MDMA（亞甲基雙氧甲基安非他命，俗稱搖頭丸）則係行政院衛生署公告查禁之禁藥，均不得轉讓，竟基於轉讓愷他命之犯意，於民國98年2月18日凌晨2時許，在臺北縣板橋市○○○路○○號
11樓之8住處內，以將其所有 之愷 他命倒入吸食盤內提供 洪山煜 、 林慧妮 施用之方式，同時無償轉讓不詳數量（惟未逾淨重20公克）之愷他命予洪山煜、林慧妮，並同時無償轉讓愷他命1包（實際重量不詳，惟未逾淨重20公克）予 劉秉 ，供劉秉倒入上開吸食盤內施用。甲○○復基於轉讓MDMA之犯意，於同日凌晨4時許，無償轉讓MDMA1顆（實際重量不詳，惟未逾淨重10公克）予劉秉、林慧妮，劉秉、林慧妮取得該顆MDMA後，當場旋即朋分施用。嗣於98年2月18日21時許，為警於上址查獲，並扣得甲○○所有並供轉讓愷他命予洪山煜等人施用之吸食盤1個。
二、案經臺北縣政府警察局板橋分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。此乃因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務而設。故被告、辯護人如主張證人於偵查中所為證言顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據。查證人即同案為警查獲之劉秉、林慧妮、洪山煜於偵查中之供證，業經檢察官依法令其等具結，而被告復未指出並證明各該證言有何顯不可信之情況，且無其他事證足資認定其等於檢察官訊問時有受違法取供情事，得作為本案之證據，合先敘明。
二、上開轉讓愷他命、MDMA之事實，業據上訴人即被告（下稱被告）甲○○於警詢、偵查、原審羈押訊問及本院審理時供承不諱（偵查卷第8、68、88、89頁，原審聲羈卷第4、5頁，本院卷第20頁反面、第31頁），核與證人洪山煜於偵查中供證：伊當日到被告住處看到盤子內有愷他命，有問被告可否施用，被告同意，劉秉及林慧妮也有施用愷他命，被告並未反對等語（偵查卷第88頁），及證人林慧妮、劉秉於偵查中均供證：其等於98年2月18日凌晨2時許，在被告上開住處內施用之愷他命係被告提供，又被告於同日凌晨4時許，提供MDMA1顆予其等分食等語相符（偵查卷第86、87頁，原審卷第62、65、67、68頁）。而洪山煜、劉秉、林慧妮為警採尿送驗後，均呈愷他命及MDMA陽性反應，並有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告3份、臺北縣政府警察局板橋分局被移送人姓名及代碼對照表1紙在卷可憑（偵查卷第45、100、102、104）。再者，警方於98年2月18日晚間在被告住處扣得之白色細結晶5包及白色粉末1包，經送驗結果，均為愷他命，合計淨重3.806公克，驗餘合計淨重3.8033公克之事實，復有交通部民用航空局98年3月5日航藥鑑字第0981083號毒品鑑定書1份附卷供憑，另有被告自承係其所有之吸食盤1個扣案可證。綜合上開事證，足認被告前揭自白確與事實相符，其於98年2月18日凌晨，在其上揭住處內先後轉讓愷他命予洪山煜、劉秉、林慧妮，及轉讓無償轉讓MDMA1顆予劉秉、林慧妮之事實，洵屬明確。又證人洪山煜於原審雖供證：伊當日所施用之愷他命並非被告提供，而係伊自行攜至被告住處，伊當時在服兵役擔心遭軍法審判，才會說扣案之愷他命係被告所有云云。然查，洪山煜當日係施用被告所提供、已倒入吸食盤內之愷他命乙節，業如上述，其於原審審理時改稱前詞云云，非但與自己先前在偵查中之供證迴異，亦與被告之上開自白及證人劉秉、林慧妮於偵查、審理中之證詞均有扞挌，已難遽信為真。足徵證人洪山煜於原審審理時翻異前詞，改稱：伊所施用之愷他命是自行攜至被告住處云云，乃屬迴護被告之虛詞，無足憑信。另證人劉秉雖於原審供證：伊當天交付1,000元予被告，其中400元是愷他命之代價，600元則是MDMA之對價云云（原審卷第68頁），然此與其先前在偵查中證述：被告沒有向伊收取搖頭丸費用之情節，並不相符，與證人林慧妮於原審供證：劉秉只有交
400元給被告，這是飲料費等情，亦相互出入，被告復否認其因提供毒品予劉秉、林慧妮施用而取得款項，警方當日亦未查得金錢扣案，是以有關證人 劉秉證 稱：伊當天係以1000元之代價取得愷他命及MDMA，1000元已交付被告云云，尚難遽信，依罪疑唯輕原則，自應認定被告並未取得任何對價，係無償轉讓愷他命、MDMA予洪山煜、劉秉及林慧妮施用，附此敘明。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、被告行為後，毒品危害防制條例已於98年5月20日修正公布第4條、第11條、第11條之1、第17條、第25條，並自公布後6個月即00年00月00日生效施行（98年6月25日臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會會議結論參考），其中第17條增訂第2項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，而第8條有關轉讓毒品之法定刑並未修正，二者相較之下，應以修正後之規定較有利於被告。又同條例雖同時增訂第11條第5項規定，對於持有第三級毒品純質淨重達一定數量以上者處以刑責，惟被告行為時（98年2月18日），其持有第三級毒品愷他命之行為既無刑事處罰之規定，自無新舊法比較之問題，併此敘明。
四、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，又安非他命類藥品，前經行政院衛生署75年7月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之鹽類及其製劑，重申公告禁止使用在案，本案內該等安非他命類包含亞甲基雙氧安非他命（即MDA）、亞甲基雙氧甲基安非他命（即MDMA）等成分，依前開公告，皆屬藥事法第22條第1項第1款所稱之「毒害藥品」之禁藥，至於愷他命成分則尚未列屬該項款所稱之禁藥乙節，有行政院衛生署98年1月6日衛署藥字第0970052771號函影本一份附卷可考（原審卷第87頁）。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告雖無償轉讓不詳數量之愷他命予洪山煜、林慧妮，及同時無償轉讓愷他命1包（實際重量不詳）予劉秉，惟以被告遭查獲之6小包愷他命淨重3.806公克觀之，上開轉讓之數量顯未逾淨重20公克，及被告另轉讓MDMA1顆予劉秉、林慧妮，實際重量雖不詳，然亦無證據證明淨重已逾10公克，自應作有利於被告之認定，是以被告轉讓愷他命、MDMA之犯行並無毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑規定之適用。又按藥事法第83條第1項之法定刑，為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定刑為重，且藥事法第83條第1項係93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，依最高法院所揭櫫之「重法優於輕法」及「後法優於前法」等法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定（最高法院98年度臺上字第295號、97年度臺非字第397號判決要旨參考），檢察官認被告此部分係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，容有未洽，惟二者基本社會事實相同，起訴法條應予變更。至於被告轉讓MDMA之高度行為既已適用藥事法加以處罰，其持有MDMA之低度行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照）。另被告持有愷他命之行為既不涉刑事責任，則此與其嗣後轉讓愷他命之犯行間，亦不生低度行為與高度行為之吸收關係。被告以1行為轉讓愷他命予洪山煜、劉秉、林慧妮3人，及另以1行為同時轉讓MDMA予劉秉、林慧妮2人，均為想像競合犯，應分別論以轉讓第三級毒品罪及轉讓禁藥罪一罪。其所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。復被告轉讓第三級毒品（愷他命）之犯行，迭據被告於偵查、原審羈押訊問及本院審理時自白不諱，應依修正後之毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。至被告轉讓轉讓MDMA之行為既已適用藥事法加以處罰，即無再割裂適用上開減輕其刑之規定，附此敘明。
五、上訴駁回原審就被告轉讓禁藥部分，審酌被告所為助長施用毒品之不良風氣，危及他人身心健康，惟其素行尚可，且轉讓之毒品數量尚非鉅大，暨其智識程度、犯罪之動機、目的、手段及犯後態度等一切情狀，因而適用藥事法第83條第1項、刑法第11條前段、第55條之規定，判處被告有期徒刑八月，經核並無不合。被告上訴指摘原判決此部分量刑過重，為無理由，應予駁回。
六、撤銷改判部分原判決對被告轉讓第三級毒品部分予以論罪科刑，固非無見。惟原審未及審酌被告之自白符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，致未依該條項規定減輕其刑，容有未當。被告上訴指摘原判決此部分量刑過重，雖無理由，然原判決此部分既有上述可議之處，自應由本院就此及定執行刑部分均撤銷改判。爰審酌被告前無犯罪紀錄，素行尚可，有本院被告前案紀錄表可按，未能潔身自愛，沾染吸毒惡習，並轉讓毒品予友人施用，所為助長施用毒品之不良風氣，危及他人身心健康，惟轉讓之毒品數量尚微，暨其智識程度、犯罪之動機、目的、手段及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑三月，並與前開上訴駁回即禁藥轉讓部分所處有期徒刑八月，應執行有期徒刑十月。另被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其因一時失慮致罹刑章，並於本院審理時已深表悔悟，經此教訓後，應知警惕，當無再犯之虞，本院因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑三年，以勵自新。扣案之吸食盤
1個，係被告所有並供轉讓愷他命予洪山煜、劉秉、林慧妮所用之物，業據被告供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至被告為警查獲之愷他命6包，因無證據證明與被告轉讓第三級毒品之犯行有關，此部分應由行政機關依法沒入銷燬，另警方於同日扣得之夾鏈袋2個、研磨卡片3張及吸管2枝，亦無積極證據足認與本案犯行有關，且非違禁物，故均不併為沒收之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第3項、修正後同條例第17條第2項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第55條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國98年12月17日
刑事第二十一庭審判長法官蔡聰明
法官趙文卿法官楊力進以上正本證明與原本無異。
轉讓禁藥部分，如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
轉讓第三級毒品部分，不得上訴。
書記官楊麗娟中華民國98年12月17日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。