裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第4085號刑事判決
裁判日期：民國95年06月28日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第4085號上訴人即被告甲○○選任辯護人 李在琦 律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣台北地方法院94年度易字第482號，中華民國94年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署93年度偵緝字第1668號、93年度偵字第20531號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。扣案之仿冒商標之衣服貳拾玖件均沒收。
事實
一、甲○○明知如附表所示之「Black&White」及「黑白狗圖形」商標（下稱黑白狗商標）業經英商詹姆斯勃查南有限公司向經濟部中央標準局（已改制為智慧財產局）申請核准註冊，嗣後移轉與英商聯合釀酒及葡萄酒廠有限公司，再授權日商三井物產株式會社於臺灣取得商標專用權，得使用於衣服及不屬別類之衣著，現仍在商標專用期間，且授權協辰股份有限公司（設於臺北市○○區○○○路○段○號1樓，下稱協辰公司）取得臺灣地區銷售專屬代理權，且明知未經商標權人授權，不得擅自在同一商品使用相同或近似商標之圖樣，亦曾因其妻 嚴鳳英 販賣仿冒「Black&White」商標之衣服（外套、背心、套頭毛衣、休閒服）於民國（下同）90年
1月間為警查獲一事，而代為出面與協辰公司總經理 施淑敏 洽談和解事宜，復曾因 林恆德 違反商標法案件（臺灣桃園地方法院92年度易字第292號）出面談判，亦明知日商三井物產株式會社未同意其使用上開商標，竟於91年3月間成立與協辰公司名稱相似之協成利國際有限公司（設於臺北市○○區○○街○○號2樓之1，下稱協成利公司），並與該公司業務人員 李青峰 （原名 李清固 ）一同前往臺北縣○里鄉○○村○○路○段○○○號欣萬實業有限公司（下稱欣萬公司），向不知情之欣萬公司負責人乙○○佯稱，協成利公司係黑白狗商標之代理商，並由李青峰出示印有黑白狗商標圖形、協成利國際有限公司、李清固及公司住址、電話、傳真號碼等文字之名片予乙○○，訂製附有黑白狗商標之服飾共計600件（其販賣仿冒商標商品行為部分業經原審法院以92年度簡字第2968號判決有期徒刑4月確定在案，而上開使用他人商標部分與販賣仿冒商標商品部分具有牽連犯裁判上一罪之關係，自為前案判決效力所及，詳如後述）。嗣乙○○誤以為協成利公司係黑白狗商標之代理商，乃向甲○○請求授權，甲○○明知自己並未取得黑白狗商標之代理權，認有機可趁，竟另行起意，意圖為自己不法之所有，而同意乙○○之請求並提出授權條件，不知情之乙○○乃將甲○○所提出之條件寫成「商標授權合約書」，並於91年4月9日前往協成利公司，在上揭協成利公司內與甲○○簽訂「商標授權合約書」，約定：由協成利公司授權欣萬公司生產製造、行銷廣告，並同意欣萬公司使用「Black&White」商標、品牌，類別為中央標準24條第40類高爾夫衫、褲、絲光棉等，欣萬公司生產數量產品需回報協成利公司，由協成利公司提供商標、吊牌、扣子等，協成利公司所提供之商標、吊牌，欣萬公司不得使用於非授權之商品上，違者願負法律權責，欣萬公司生產當季總數30﹪由協成利公司以成本價加10%承購回，權利金以產品標價五折的6%計算，商標授權期間為91年8月1日至96年7月31日等事項，乙○○因而陷於錯誤，當場交付帳號000000000號、票號FA0000000號、付款人為八里農會、票面金額新臺幣（下同）20萬元、發票日91年8月31日之支票1紙予甲○○，作為簽約金，且由在場之李青峰擔任見證人。嗣甲○○另因向乙○○調現10萬元而將上揭20萬元支票交還乙○○，以供作借款擔保。簽約後，乙○○即著手購買布料、設計圖樣，甲○○且與其胞弟 吳信義 （業已死亡）基於共同之犯意聯絡，擅自製作仿冒「黑白狗圖形」商標布條、鈕扣，及虛偽標示該服飾係日本黑與白運動服公司經英商聯合釀酒及葡萄酒廠有限公司授權製造之不實內容屬私文書之吊牌等物，並陸續交與乙○○使用於其所生產之服飾上，而連續行使偽造之私文書，足以生損害於日商三井物產株式會社及協辰公司，乙○○亦依約回報欲生產數量由甲○○簽認，準備大量製造附有黑白狗商標之服飾，而於同一商品，使用相同註冊商標。乙○○於同年8、9月間，將第一批生產之上開服飾約3、40件販售與不知情而任職於飛懋實業有限公司（設臺北縣中和市○○路○○○巷○弄○號2樓，以下簡稱飛懋公司）之經理 劉明傑 ，劉明傑復將購得之服飾託由名人高爾夫事業股份有限公司（設臺北市○○區○○路○○○號1樓，以下簡稱名人公司）吉林門市之職員 許志雄 販售（劉明傑、許志雄二人均經檢察官為不起訴處分確定）。嗣於同年10月28日下午2時30分許，許志雄在名人公司吉林門市陳列販賣上開仿冒服飾，為警當場查獲，並扣得仿冒服飾計29件，始循線查知上情。
二、案經乙○○訴由臺北市政府警察局中正第二分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承曾與李青峰一同前往欣萬公司，向乙○○訂製附有黑白狗商標之服飾共計600件，並於91年4月9日與乙○○簽訂上揭「商標授權合約書」，及收取乙○○所交付之上揭支票等情，但矢口否認有何行使偽造私文書、詐欺取財及違反商標法之犯行，辯稱：伊並未製造任何仿冒黑白狗商標之商品，先前600件衣服是李青峰個人所訂製，與協成利公司無關，而協辰公司負責人 施懿芳 （即證人施淑敏）於90年11月份確實有口頭同意其籌備合作事宜，她也知道伊製作樣版用之吊牌、商標、釦子等，伊從未告訴乙○○伊有代理權，乙○○當時也明知其無代理權，是乙○○寫企劃及商標授權合約書來找伊合作，乙○○當時是怕別人搶生產，所以先拿合約來簽，伊只是中間人，幫乙○○去和協辰公司談，所以「商標授權合約書」才會記載「經兌現後，本合約才生效」之字言，乙○○所開20萬元支票係為與協辰公司負責人施懿芳談授權用的，91年8月份協辰公司負責人施懿芳說日本公司不同意，所製作的東西不能在外面販賣，伊有打電話通知乙○○，伊就將20萬元支票歸還給乙○○，那張20萬元支票並不是如乙○○所說是為抵押借款而交給他，如果係伊向乙○○借10萬元而將該張支票交給乙○○抵押，那在10月份客票兌現後，乙○○就應將該張20萬元支票歸還伊，但乙○○並沒有如此做，且合約書已明白記載支票兌現後，契約才生效，乙○○交付的支票既然沒有兌現，契約根本不生效，事後乙○○將其所做的衣服拿出去賣，伊並不知道，那是乙○○個人的行為，與伊無關，且乙○○要伊簽確認書等所有動作都僅是籌備過程，乙○○向伊弟弟吳信義取得之吊牌、鈕扣、商標等係為打樣版給黑白狗公司看，那些吊牌、鈕扣、商標如果未得到授權，是可以銷燬，本件係乙○○自己生產、販賣出事才推到伊身上；又本案與前案（原審法院93年簡上字第35號違反商標法）有連續犯裁判上一罪關係，為既判力所及，應為免訴判決云云。
二、惟查：㈠如附表所示之「Black&White」及「黑白狗圖形」商標係
英商詹姆斯勃查南有限公司向經濟部中央標準局申請核准註冊，嗣移轉與英商聯合釀酒及葡萄酒廠有限公司，再授權日商三井物產株式會社於臺灣取得商標專用權，得使用於衣服及不屬別類之衣著，案發時仍在商標專用期間，且經日商三井物產株式會社授權協辰公司取得臺灣地區銷售專屬代理權等事實，有商標註冊簿、代理授權同意書中、英文版等影本在卷可稽（見92年度偵字第4536號卷第19至89頁），堪信屬實。
㈡被告前因其妻嚴鳳英販賣仿冒「Black&White」商標之衣
服於90年1月間為警查獲乙節，而代為出面與協辰公司總經理施淑敏洽談和解事宜，復因林恆德侵害黑白狗商標案件（臺灣桃園地方法院92年度易字第292號）代為出面與協辰公司交涉，業經證人施淑敏於原審結證在卷（見原審卷㈡第16至第19頁），並有其所提出之臺灣台北地方法院90年度簡字第2010號判決、臺灣桃園地方法院92年度易字第292號刑事傳票在卷可稽，被告亦自承嚴鳳英為其太太無誤，且被告於原審亦多次提及為了黑白狗商標的事曾與證人施淑敏碰面，雖被告辯稱是為了談商標授權的事，不是為了談和解的事，然此除經證人施淑敏作證外，證人 陳璟志 警員於原審法院93年度簡上字第35號案結證稱：伊辦過被告很多違反商標法的案件，他出面但不見得都是他負責，承辦過被告侵害黑白狗商標的案件應該有超過3件，與協辰公司聯絡是因為商標法案件，伊介紹被告與協辰公司談和解是被告要求的等語（見93年度偵緝字第1668號卷第31、32頁），足見被告所辯與事實不符，不足採信。是被告於90年1月間即已知悉黑白狗商標為日商三井物產株式會社在臺灣取得商標專用權，得使用於衣服及不屬別類之衣著，現仍在商標專用期間，並授權協辰公司在臺灣地區代理銷售黑白狗商標商品無誤。
㈢再告訴人乙○○係因被告於91年3月間，與證人李青峰一起
至其經營之欣萬公司訂製附有黑白狗商標之服飾600件而認識被告，且當時李青峰曾出示印有黑白狗商標圖樣、協成利國際有限公司、李清固及公司住址、電話、傳真號碼等文字之名片予乙○○等情，業經證人乙○○結證在卷，並有其提出之名片影印本1張在卷可稽（見93年度偵緝字第1668號卷第46頁），而證人李青峰亦於原審結證稱：伊有與被告一起去找過乙○○，我們去找他買衣服，伊知道沒有得到黑白狗公司的授權，也知道沒有授權就不可以委託他人製造黑白狗的產品，伊不知道甲○○有無黑白狗的商標權，伊在協成利公司做業務，老闆是甲○○，吊牌、扣子、商標是甲○○交代他弟弟吳信義拿給伊的，甲○○有告訴伊說這些衣服不能拿到日系百貨公司賣，因為伊做業務的，要推展業務，所以伊的名片當然要有黑白狗商標的圖樣出現，因為甲○○那時候在和公司談，他說他可能會拿到黑白狗公司的授權，伊先印名片，那六百件衣服是用公司名義簽的等語（見原審卷㈠第64至71頁），堪信告訴人所稱係因為被告先前與李青峰一起去欣萬公司，以協成利公司名義訂製附有黑白狗商標之服飾600件，而相信被告所經營的協成利公司已取得黑白狗商標之代理權等語屬實，至可採信。
㈣又被告於91年4月9日，在上揭協成利公司內與告訴人乙○○
簽訂上揭「商標授權合約書」，約定上揭事項及收取上揭支票1張等情，除據被告自承在卷，並經證人乙○○於原審及本院結證在卷，並有「商標授權合約書」附卷在卷可稽，且其等所述核與「商標授權合約書」所載之內容相符，堪認此事實為真。
㈤查上揭「商標授權合約書」之內容，從未論及其所經營之協
成利公司尚未取得黑白狗商標之代理權，亦未記明其係代欣萬公司洽談黑白狗商標授權事宜，而是明確記載授權欣萬公司生產製造、行銷廣告、同意使用「Black&White」商標，更記載權利金以標價五折的6%為欣萬公司給付協成利公司金額；更甚者，被告更將印有黑白狗商標之吊牌、扣子、商標提供予乙○○，乙○○於91年8月2日提出生產明細予被告，被告仍在明細表上簽名確認，並在明細表上書寫編號（指吊牌編號），被告此等行為確足以使一般人認為其是黑白狗商標之代理人，故認告訴人指述被告向其佯稱協利成公司是黑白狗商標之代理人，屬可採信。又被告辯稱其係為製作樣品予協辰公司，所以才將黑白狗商標吊牌、扣子、商標交予乙○○（吊牌、扣子、商標均為協成利公司製作，並由被告交予乙○○等情，業據被告原審自承在卷（見原審卷㈠第61頁），然依被告所交付之數量達數百件份量，此與一般製作樣品僅需製作數件之情形明顯不符，足見其目的顯非僅為製作樣品。況乙○○陳報給被告簽認之明細表，乃乙○○依上揭「商標授權合約書」之約定陳報其欲生產之數量，並請求被告提供如明細表所示數量之吊牌、扣子、商標，以供其製作衣服，被告尚於91年8月2日簽認，此業據證人乙○○於原審結證明確，並有生產明細表附卷可據（告訴人於本院審理時提出附卷），足見被告所辯係為供做樣品而交付吊牌、扣
子、商標與乙○○云云，顯與事實不符，不足採信。㈥再協辰公司僅取得日商三井物產株式會社授權在臺灣地區經
銷黑白狗商標之產品，並未取得黑白狗商標專用權，無權將黑白狗商標授權與他人使用一節，此業據證人施淑敏於原審結證在卷，衡情被告既未取得日商三井產物株式會社之授權，其自不可以隨意表示授權他人製造、廣告行銷「Black&White」商標商品，更無權去製作黑白狗商標之吊牌、扣子、商標，其竟與告訴人乙○○簽訂上揭「商標授權合約書」，並將未經授權之吊牌、扣子、商標等物交予乙○○使用，其有使不知情之乙○○於同一商品，使用相同註冊商標（黑白狗商標）之故意甚明；又被告成立之協成利國際有限公司，其公司名稱中「協成」二字與協辰公司之發音相近，易生混淆，且輔以黑白狗圖形之商標附於名片之上，亦極易使人誤信，益見其具不法所有意圖，故被告上揭所辯與乙○○簽約時，僅是籌備階段，伊是中間人，幫乙○○與協辰公司負責人施懿芳談商標授權的事，支票是要與協辰公司談商標授權使用云云，顯為事後卸責之詞，不足採信。
㈦又被告取得乙○○交付之上揭20萬元支票後，於不詳之時間
持客票向乙○○調現新台幣10萬元一節，業經證人乙○○結證在卷，並有經被告背書之支票號碼DC0000000號之支票影本1份在卷可稽，被告對此亦不否認，堪認此為真實。告訴人乙○○稱被告於借款當時，將上開20萬元之支票交予他供作擔保一節，雖為被告所否認，然告訴人乙○○與被告並非舊識，僅因為代理被告所稱已取得黑白狗商標代理權之商品而與被告簽約時始相識，且其已交付被告1張20萬元支票，豈可能會在無任何擔保之情形下再無償貸與被告10萬元呢？又雖告訴人於該客票兌現後，未將上揭20萬元支票交付予被告，惟佐以客票兌現不久即發生仿冒商標之糾紛，乙○○並因而受有損害，其未將所簽發之上揭20萬元支票返還被告，實乃自救之舉。又被告與乙○○雖於契約上明訂支票兌現為契約生效要件，惟佐以乙○○已開發生產線、投入資金購料生產，及乙○○將生產明細表依約交予被告簽認，被告亦於該支票發票日（91年8月31日）前即91年8月2日簽認，並交付之仿冒黑白狗商標之吊牌、鈕釦及商標等物品供乙○○使用縫製衣服，其兩造均已依約履行，是該契約是否仍有以告訴人所交付之20萬元支票兌現為契約生效要件，自屬存疑。
是尚難以支票未兌現、契約不生效為被告並無不法所有意圖之判斷，且告訴人既已依被告簽認之明細表及被告交付之仿冒黑白狗商標之吊牌、鈕釦及商標等物品縫製衣服，被告稱其不知情，顯為事後卸責之詞，不足採信。
㈧告訴人乙○○於91年8、9月間，將第一批生產之上開服飾約
3、40件販售與不知情而任職於飛懋公司之經理劉明傑，劉明傑復將購得之服飾託由名人公司吉林門市之職員許志雄販售，嗣於同年10月28日下午2時30分許，許志雄在名人公司吉林門市陳列販賣上開仿冒服飾，為警當場查獲等情，已據證人乙○○於原審、證人劉明傑於偵查時分別證述在卷，並有扣案仿冒黑白狗商標衣服29件可證，而扣案之黑白狗商標衣服29件，其商標、吊牌、鈕扣均係被告公司所製作，已據其於原審自承不諱（見原審卷第61頁），且均屬仿品，亦據協辰公司經理 謝美娟 於警詢及偵查中指認明確（見臺北市政府警察局內湖分局第00000000000號警詢卷第16頁、92年度偵字第4536號卷第13頁），可堪認此等事實屬實。據此，被告使不知情之乙○○於同一商品，使用相同於已註冊之黑白狗商標之事實，亦足堪認定。
㈨被告未取得黑白狗商標之代理權，自無權授權他人製造、廣
告行銷及使用「Black&White」商標，竟向告訴人乙○○佯稱協成利公司為黑白狗商標之代理人，並與乙○○經營之欣萬公司簽訂上揭「商標授權合約書」，並約定權利金給付及收取簽約金20萬元支票1張，其有為自己不法所有之意圖甚明。又據卷附被告交付予乙○○之偽造吊牌上有虛偽標示該服飾係日本黑與白運動服公司經英商聯合釀酒及葡萄酒廠有限公司授權製造之不實內容（見92年度偵字第4536號卷第
17、18頁），屬私文書之性質，而該吊牌被告交付偽造吊牌之行為，足以生損害於日商三井物產株式會社及協辰公司，故其偽造進而行使偽造私文書之行為，亦堪認定。
㈩又本案上開論罪部分，係被告誆稱為具有商標專用權之人，
與乙○○締約由 呂某 生產黑白狗商標服飾，呂某陷於錯誤而與之簽約並生產商品，且由被告提供仿冒商標之吊牌、鈕釦、商標布條等，被告所為係利用不知情乙○○於同一商品使用相同之註冊商標並販賣，被告從中收取權利金，核與前案係由被告自行進貨販賣之犯罪態樣已有所不同，再本件被告之犯罪時間為91年4月迄8月間，而前案之犯罪時間為92年3月中旬起至同年4月7日止，前後相距達7月之久，其犯罪時間尚非緊接，況被告於前案準備程序時亦自承前案與乙○○無關之情（見93年度偵緝字第1668號卷第11頁），兩案顯係犯意各別，難謂係基於概括犯意所為，而有連續犯裁判上一罪之關係，是被告所辯本案與前案有連續犯裁判上一罪關係，為既判力所及，應為免訴判決云云，尚非有據，自難採信。
綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行已堪認定，應依法
論科。又證人即協辰公司總經理施淑敏就被告與其有無洽談商標權代理之事，已於原審證述明確，被告請求再傳喚就上開事實調查，核無必要，附此敘明。
三、按被告行為後，商標法已於92年5月28日修正公布，並於0年00月00日生效；其中關於仿冒商標行為之刑事處罰，由商標法第62條改列至同法第81條，惟刑度並未變更，依刑法第2條第1項前段，應適用裁判時之修正後商標法。核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書、修正後商標法第81條第1款仿冒商標罪、第82條之販賣仿冒商標商品罪。其偽造私文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告於原審供承吊牌及鈕釦由其公司製作，並由其胞弟吳信義交付，再參以證人李青峰之證言，堪認本件乙○○使用之仿冒商標商品之吊牌、鈕釦及商標等物亦來自吳信義，足認被告與吳信義之間就行使、偽造私文書及侵害商標權之犯行，有犯意之聯絡，均為共同正犯。被告利用不知情之乙○○製造附有黑白狗商標之衣服，而於同一商品使用相同之註冊商標，係間接正犯。被告交付屬私文書性質之黑白狗商標吊牌交付與乙○○而行使，乙○○繼將掛有仿冒黑白狗商標之吊牌之衣服先後賣予劉明傑，再託許志雄轉售與不特定客人，雖屬間接正犯，惟被利用者間之移轉行使與被告自行行使無異，因先後多次之時間緊接，所犯為構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定以一罪論，並依法加重其刑。又被告所犯連續行使偽造私文書之行為，雖未經檢察官提起公訴，惟此部分與起訴之其餘三罪部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，且原審檢察官於原審已以言詞補充被告此部分之犯行，自得一併加予審酌。被告所犯上開四罪，有手段（方法）、目的之牽連關係，應依刑法第55條之規定，從較重之連續行使偽造私文書罪處斷。
四、原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟查：原審僅於事實欄內認被告所交付與乙○○使用之仿冒之黑白狗商標之吊牌，屬私文書性質，惟並未認定其內容究係表示何種用意之證明，復未論處被告擅自製作仿冒之黑白狗商標之吊牌之偽造私文書之行為，顯有未洽。被告上訴仍執陳詞，否認犯罪，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告貪圖不法利益，仿冒使用他人註冊之商標，侵害他人商標專用權，對消費者造成混淆而破壞交易秩序，犯後飾詞圖卸，未見有悔改之意，並參酌其犯罪情節及手段、查獲仿冒商標商品數量、被害人所受損害等一切情狀，量處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。至扣案之仿冒商標衣服共29件，不問屬於被告與否，均應依修正後商標法第83條之規定，予以宣告沒收。又扣案之衣服29件上均有被告所偽造之吊牌，因該些吊牌已掛於衣服而一併沒收，故不另為沒收之諭知；至被告所交付予乙○○之其餘偽造之吊牌，業經乙○○於原審證稱均已丟棄而不存在，故不另為沒收之諭知。
五、公訴意旨另以：被告甲○○明知如附表所示之「Black&White」及「黑白狗圖形」商標業經英商詹姆斯勃查南有限公司向經濟部中央標準局申請核准註冊，嗣後移轉與英商聯合釀酒及葡萄酒廠有限公司，再授權日商三井物產株式會社於臺灣取得商標專用權，得使用於衣服及不屬別類之衣著，現仍在商標專用期間，又授權協辰公司取得臺灣專屬銷售代理權，且明知未經商標權人授權，不得擅自在同一商品使用相同或近似商標之圖樣，竟於91年間某日，與協成利公司業務李清固一同前往欣萬公司，向不知情之欣萬公司負責人乙○○佯稱，協成利公司係黑白狗商標之代理商，並出示公司業務人員李清固印有黑白狗商標之名片，訂製附有黑白狗商標之服飾共計600件，乙○○於同年2月至4月間某日交貨後，甲○○則於不詳時地陳列販售上開仿冒服飾，而認被告尚涉犯商標法第81條第1款及同法第82條之罪嫌等語。公訴人認被告有此部分之犯行，係以告訴人乙○○之指述、證人李青峰之證述，及告訴人所提出之訂購合約書等為其論據。訊據被告雖矢口否認向乙○○所經營之欣萬公司訂製600件仿冒黑白狗商標之衣服，辯稱：縱有此情，亦與被告所犯已判決確定之前案（即原審法院93年度簡上字第35號）之犯罪事實，有連續犯之裁判上一罪之關係，為該案之既判力所及，應為免訴判決云云。經查：
㈠依證人李青峰及證人 李光倫 於原審證述，被告既係協成利公
司之負責人，證人李青峰為協成利公司之業務人員，被告與李青峰一起前去欣萬公司訂購仿冒黑白狗商標之衣服600件，而證人李青峰所出示之名片不但印有協成利公司名稱，尚印有黑白狗圖形之商標，被告對此名片內文字實難諉為不知，且該600件衣服又係以協成利公司名義訂購，被告辯稱非協成利公司所訂購，顯與常情有違，不足採信。
㈡又被告於92年4月7日下午2時45分許，在台北市○○區○○
○路○○○號店面內（無店招）為警查獲販賣仿冒黑白狗商標之Ｔ恤32件、長褲6件、夾克10件（以下簡稱前案），經原審法院以92年度簡字第2968號判決判處有期徒刑4月，經檢察官提起上訴，並由原審法院以93年度簡上字第35號判決駁回上訴確定，而該判決誤認被告於前案販賣之衣服與本案
600件衣服無關，非屬連續犯之裁判上一罪關係而退併辦，檢察官因而有本件之起訴。
㈢前案與本案扣案之仿冒黑白狗商標衣服，並無重複之樣式，
業經原審勘驗明確，並有勘驗筆錄在卷可按（見93年度偵字第20531號卷第24至26頁），復據證人乙○○於原審當庭自前案之仿冒黑白狗商標衣服中找出9件為其所製造之衣服，並稱係協成利公司訂購之600件衣服中的一部份，而被告甲○○於偵查時亦稱：93年度簡上字第35號判決與這600件有關，因為有拿幾件衣服放在店裡賣，被查獲的衣物就是這600件中的其中幾件等語，足見前案扣案之仿冒黑白狗商標衣服中確有部分為本件乙○○所製作之600件仿冒黑白狗商標衣服，則公訴人所稱被告販賣600件仿冒黑白狗商標衣服之行為，因本件此部分起訴之犯罪事實在前案92年4月7日犯罪時間之前，應已為前案確定判決效力所及。而被告利用不知情之乙○○製造附有黑白狗商標之衣服，而於同一商品使用相同之註冊商標之行為，因與被告販賣仿冒黑白狗商標衣服之行為間有手段、目的之牽連關係，屬裁判上一罪關係，故認公訴人所指被告利用不知情之乙○○製造附有黑白狗商標之衣服600件，並進而販賣之行為（犯商標法第81條第1款及同法第82條之罪）已為前案確定判決效力所及，原應為免訴判決，但公訴人認被告所犯此部分之犯行，與前開以起訴之行為間，分別有連續犯、牽連犯之裁判上一罪關係，故不另為免訴判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正後商標法第81條第1款、第82條、第83條，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第56條、第216條、第210條、第339條第1項、第55條、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國95年6月28日
刑事第10庭審判長法官劉景星
法官陳博志法官李春地以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蘇秋凉中華民國95年7月4日附錄：本案論罪科刑法條全文修正後商標法第81條第1款：
未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。修正後商標法第82條：
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。
中華民國刑法第216條：
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條：
（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第339條第1項：
（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。