臺灣高等法院高雄分院95年度上訴字第476號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第476號刑事判決

裁判日期：民國95年04月20日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第476號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案於臺灣高雄監獄執行中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第357號中華民國95年2月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第9854號），提起上訴（併案案號：95年度毒偵字第2151號）， 嗣本院 訊問被告後，因被告自白犯罪，經詢問檢察官、被告意見後，乃裁定改行簡式審判程序，茲判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑玖月。
事實
一、甲○○曾因施用毒品案件，經原審以93年度毒聲字第1113號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，而由原審以93年度毒聲字第2583號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國94年7月14日因無繼續戒治必要而執行完畢，並為釋放。詎其仍不知戒絕毒癮，明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得非法持有、施用，猶於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於94年11月11日上午10時、95年12月26日上午8、9時許，在高雄市「阮綜合醫院」之廁所內、高雄市旗津區實踐里北汕巷21之52號住處，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內吸食之方式，施用第一級毒品海洛因2次。嗣於94年11月11日13時許，在高雄市○○區○○路○○巷、94年12月26日（檢察官併案意旨書誤載為95年12月26日應予更正）17時許，在高雄市○○區○○路與光復街口，因形跡可疑為警攔查，嗣經甲○○同意後，採集其尿液送檢，因而知悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，裁定進行簡式審判程序，合先敘明。
二、前揭犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院卷第29、30頁），且其前開經警採集之尿液，送檢驗結果，均呈施用第一級毒品海洛因後所會產生之嗎啡陽性反應，有高雄市立凱旋醫院94年11月21日第A00000000號、95年1月2日第Ａ00000000號濫用藥物尿液檢驗報告2紙在卷可稽（見高市警鼓分三字第0940023084號卷第14頁、95年2月12日警卷第9頁），則被告前開自 白顯 與事實相符，堪以採信。而被告前因施用毒品案件，經原審以93年度毒聲字第1113號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，而由原審以93年度毒聲字第2583號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於94年7月14日因無繼續戒治必要而執行完畢，並為釋放等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第13、14頁反面）。綜上所述，被告於強制戒治執行完畢釋放後，
5年內再犯施用第一級毒品海洛因之犯行至明，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，故核被告所為，係犯該條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因後，進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所為2行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，爰依刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。被告於94年12月26日上午8、9時許，在其前揭住處施用第一級毒品海洛因之犯行，雖未據檢察官提起公訴，惟此部分與檢察官起訴經本院判決有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得一併審理。
四、原審據以論處被告施用毒品罪刑，固非無見；惟查：被告於94年12月26日上午8、9時許，在其前揭住處施用第一級毒品海洛因之犯行，原審未及審酌，自有未洽。檢察官執此提起上訴為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告經觀察勒戒、強制戒治後，均未戒絕毒品，另再施用毒品，且於偵審中復為警查獲，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品，故應藉由刑罰之執行，以收教化之功能，並參以被告犯後坦承施用毒品犯行，被告所犯係自傷行為，尚未害及他人等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條前段、第56條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國95年4月20日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官蔡國卿法官李淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年4月20日
書記官盧雅婷附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。