裁判字號：臺灣 臺南 地方法院101年訴字第1600號刑事判決
裁判日期：民國102年07月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決101年度訴字第1600號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告董國豊指定辯護人蔡信泰律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度營偵字第1563號），及移送併辦（102年度營偵字第27號），本院判決如下：
主文董國豊販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月，扣案之行動電話壹支（含0000000000號SIM卡壹枚）沒收，未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。又幫助施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑拾陸年，沒收部分併執行之。
事實
一、董國豊於民國97年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以98年度訴緝字第61號判決處有期徒刑10月、10月、10月，定應執行有期徒刑2年確定；又於98年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以98年度訴字第1740號判決處有期徒刑9月確定，上開二案嗣經本院以99年度聲字第360號裁定定應執行刑有期徒刑2年8月確定，於101年2月24日縮短刑期假釋出監，並於101年3月12日假釋未經撤銷視為執行完畢。詎其仍不知悔改，而為下列行為：
㈠明知海洛因係政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第1
級毒品，不得販賣，竟基於販賣海洛因之犯意，持行動電話0000000000號為對外販毒聯絡工具，於101年10月18日12時47分、12時53分許， 黃天 送撥打董國豊上開行動電話聯絡後，於同日13時許，在臺南市○○區○○路○○號全家超商前，董國豊以新臺幣（下同）1000元之價格販賣海洛因1包予 黃天送 1次。
㈡另基於幫助施用海洛因之犯意，於101年11月6日下午17時50
分許，與 林錦偉 所持行動電話0000000000號聯絡後，旋於當日19時許，由董國豊搭載林錦偉一同出外向不詳姓名者購買海洛因1包，2人並共同出資（林錦偉出資700元），該包海洛因隨即由董國豊與林錦偉平分施用完畢。
嗣於101年11月9日，在臺南市○○區○○○00號，為警持臺灣臺南地方法院檢察署檢察官核發之拘票執行拘提，並經董國豊同意受搜索後查獲，並扣得手機1支（含0000000000號SIM卡壹枚）、注射針筒2支、殘渣袋6個及分裝勺1支。
二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局新營分局偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本件證人黃天送於警詢中之證述，對被告董國豊而言，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，且被告及其指定辯護人不同意作為證據（見本院卷第172頁），復查無其他例外取得證據能力之法律依據，依上開刑事訴訟法第159條第1項之規定，應認無證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包括書證），除上揭證人黃天送於警詢中之證述外，檢察官、被告及指定辯護人於本院準備程序及審理中並未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、事實欄一㈠部分：訊據被告固不否認曾於上揭時、地，交付價值1,000元之海洛因1包予證人黃天送1次，惟矢口否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊與黃天送是合資購買海洛因云云。惟查：
㈠被告於事實欄一㈠所示時間，持用門號0000000000號行動電
話，與黃天送以公共電話00-0000000號聯絡，其通聯內容如通訊監察譯文內容所示，在該通聯結束後，於當日13時許，在臺南市○○區○○路○○號全家超商前，與黃天送見面，並交付價值1,000元之海洛因1包予黃天送之事實，為被告所自承，復有通訊監察譯文（見警卷第37頁）在卷可稽，此部分事實，堪信為真實。
㈡又上揭時、地，被告係販賣毒品海洛因予證人黃天送，而非
合資購買乙節，業據證人黃天送於偵查中具結證稱：「（10
1.10.18你在全家打電話與董國豊約見做何事？）是要跟董國豊買1000元海洛因，我這是第一次買。（你隔天說禮拜天拿給董國豊是何意？）我101.10.18跟他買1000元海洛因的錢還沒有給他，我說禮拜天再給他錢，後來禮拜天我有拿錢給他，約在全家見面給他的。」等語（見偵卷第22頁背面）。又於本院審理中具結證稱：「【這兩天的通聯紀錄跟董國豊是要講何事？（提示新營分局0000000000號警卷第54頁）】說到藥，說要還錢。（是否要買藥？）是。（買什麼藥？）海洛因。（1千元如何支付？）一包1千元。（1千元如何支付？因為你在警詢跟偵查中講的不一樣，警詢說一手交錢一手交貨，偵查中說是約在禮拜天才給董國豊錢，哪一個才是對的？）禮拜天才給他錢才是對的。（是否101年10月19日禮拜天拿錢給董國豊？）對。（所以你是獨資要向董國豊買？）是。（到底是 小傑 賣給你的，還是董國豊賣給你的？）董國豊拿給我的。」等語在卷（見本院卷第144頁背面-148頁）。由證人黃天送上開證述可知，證人黃天送是向被告購買毒品海洛因，並非與被告合資購買，且證人黃天送嗣後亦有交付1,000元價金予被告之事實，已堪認定。被告上開所辯與證人黃天送合資購買毒品云云，核係飾卸之詞，並不足採。至證人黃天送於本院審理中，經指定辯護人及檢察官交互詰問及本院之訊問後，就本件毒品交易之時間、地點之證述內容前後反覆不一，應係為迴護被告所為證詞。惟證人黃天送於偵查中證述本件毒品交易之時間、地點，則為被告所不爭執，是本件毒品交易之時、地，自應以證人黃天送於偵查中具結之證述為可採。
㈢再查聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，
均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係實行犯罪行為，自應負販賣毒品罪責（最高法院97年度台上字第1439號判決意旨參照），可知毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為。海洛因物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝之違禁物，販賣者刑責綦重，苟無利可圖，衡情應無甘冒被查緝之危險而平價無端轉交。次按，毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可一概而論。販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情；惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查，本件被告業已收受販賣毒品之價金，業據證人黃天送證述在卷，而取得毒品之成本所費不貲，販毒之行為又極具風險性，則被告在與購毒者黃天送無特別深厚或親密之交情下，自無平價轉讓毒品自負風險之理，是足認被告上開販賣毒品之犯行，無非係欲藉以從中賺取差價，主觀上確有從販賣毒品中賺取差額利益之營利意圖，要無疑義。
二、事實欄一㈡部分：㈠上開事實欄一㈡之事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理
時坦承不諱。並據證人林錦偉於本院審理時具結證稱：「有一次就是我合資700元，我拿700元給他。（合資700元那一次怎麼約的？）也是打手機給董國豊，然後他說700元怎麼跟人家買，他說不然他就合資一起去買。（那次有無拿到海洛因？）有。（是否一起去買的？）是，董國豊載我去的。（董國豊載你一起去找藥頭？）是。（你有無看到藥頭？）有。（是你跟藥頭購買的，還是董國豊出面去跟藥頭買？）我們兩人都坐在車上，董國豊就把錢拿給藥頭，東西就拿走這樣而已。（那次海洛因是否買一包？）是，一包。（後來怎麼分？）後來就一人一半，就一次把它施用完。（是否一起施用的？）是。（在什麼地方施用？）在路邊而已。（買到之後在路邊兩人就分著把它施用完畢？）是。（買來的毒品有施用了？）有。（錢是交給董國豊，還是交給藥頭？）交給董國豊。」等語在卷（見本院卷第173頁背面-175頁背面）。據此，證人林錦偉於101年11月6日與被告共同出資，一同出外向藥頭購買毒品海洛因1包，該包海洛因隨即由被告與證人林錦偉平分施用完畢之事實，應堪認定，足認被告之任意性自白與事實相符，堪信為真實。
㈡按以營利之意圖，而交付毒品與他人，並收取對價者，應論
以販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人者，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得毒品之目的，而出面代購，或合資購買，並分攤價金、分享毒品者，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院97年度台上字第1864號判決意旨參照）。又幫助施用行為既係提供施用毒品之人便利、助益施用毒品之行為，則其幫助施用之行為態樣本即多元，或因購毒者無管道而由幫助施用之人代為聯絡販毒者調貨，或因購毒者資金不足購買最低份量毒品，而與幫助施用之人合資，以解決購毒者資金不足之情況，或因購毒者貪圖購買愈高額價錢方有毒品數量之優惠，而尋求幫助施用之人合資，或直接提供資金、交通工具供購毒者前往購買毒品等，均應屬之，自不限於施用毒品者於吸食之際給予其助力，始得論以幫助施用之行為。查，依據上開證人林錦偉之證述可知，證人林錦偉得以於101年11月6日購得海洛因並進而施用，被告確有提供助力協助證人林錦偉購得毒品施用，是被告上開行為，應係幫助證人林錦偉施用毒品，亦堪認定。
三、綜上，本件被告販賣第一級毒品海洛因及幫助施用第一級毒品海洛因之犯行，均洵堪認定，應予依法論科。
四、論罪科刑：㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一
級毒品。核被告所為，就事實欄一㈠部分，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就事實欄一㈡部分，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項之幫助施用第一級毒品罪。公訴意旨固認被告就事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品罪，惟持有第一級毒品為協助購買以幫助施用第一級毒品之部分行為，故其社會基本事實同一，法院在不影響此同一基本事實之基礎下，非不可變更起訴法條，對幫助施用第一級毒品加以審判，且本院於審理時業已就幫助施用第一級毒品罪名告知（見本院卷第171頁背面），無礙被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。再被告因販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，其因幫助施用毒品前合資購得海洛因而持有林錦偉應分配之海洛因之低度行為，亦為幫助施用之高度行為吸收，皆不另論罪。而被告上開所犯販賣第一級毒品罪以及幫助施用第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又檢察官移送併辦部分，與起訴事實為同一事實，自得由本院一併審理。
㈡被告有如事實欄所載之論罪科刑及及執行完畢紀錄，有臺灣
高等法院被告前案紀錄表1份附卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑，均為累犯，除就事實欄一㈠販賣第一級毒品罪之法定刑中有關死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，應依法加重其刑。此外，被告所犯事實欄一㈡幫助施用第一級毒品罪，既論以幫助犯，爰依刑法第30條第2項規定，予以減輕其刑，並依法先加後減之。
㈢刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍
嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議可資參照）。又參酌大法官釋字第263號解釋，若不分犯罪情況及結果如何，蓋以死刑、無期徒刑為法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑。被告所犯如事實欄一㈠所示販賣第一級毒品罪，法定本刑最輕為無期徒刑，雖被告否認犯行，未具悔意，然其販賣僅1次、所得為1,000元，販賣對象僅1人，而被告亦有施用毒品習慣，可謂僅為吸毒者間為求互通有無之零星小額交易，雖有從中賺取利益，但相較於專門大量走私進口或長期販賣毒品以販毒維生之毒梟而言，被告對社會秩序與國民健康之危害程度尚非至鉅，倘科以最輕之法定本刑無期徒刑，未免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，而無從與真正大量販毒者之惡行相區別。是就被告所為事實欄一㈠所示販賣第一級毒品之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，若予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重，爰就被告所為事實欄一㈠所示販賣第一級毒品之犯行，依刑法第59條規定減輕其刑。
㈣爰審酌被告自身有違反毒品危害防制條例案件之施用毒品前
科紀錄，應知施用者一旦吸食上癮，不僅嚴重戕害施用者身心健康，且往往為購得毒品不惜傾家蕩產，甚至以非法方法取得購毒之資金，仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為圖私利竟不惜販賣第一級毒品，危害國民身心健康及社會風氣，侵害社會法益甚鉅；又被告幫助施用第一級毒品，實助長毒品之流通，同屬戕害他人身心健康，是其販賣或幫助施用第一級毒品行為，勢將助長施用毒品行為更形猖獗，且此類行為所生危害，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，惡性實非輕微，然念及被告僅係販賣1次，所得有限，兼衡其智識程度、家庭狀況及犯後態度等一切情狀，就被告所為上開犯行，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。本院審酌上情，認科以主文所示之刑，方足資懲戒，故認檢察官具體求處應執行有期徒刑8年6月容有未洽，併此敘明。
㈤沒收部分：
⒈按毒品危害防制條例第19條規定：「犯第4條至第9條、第
12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」所稱：如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如屬扣押之物而得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」之問題；必沒收之標的全部或一部不能沒收時，始有「追徵其價額」或「以其財產抵償之」之選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」均屬執行沒收之方法，如不能沒收之標的係現行貨幣者，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可；苟不能沒收之物係現行貨幣以外之其他財產，因其實際價值不確定，則須諭知「追徵其價額」，且既已宣告「追徵其價額」，苟被告仍不繳納或無力繳納該價額，仍須就其財產強制執行以抵償之者，要屬執行機關依強制執行法執行之問題，縱未於判決主文宣告，亦不能指為判決違背法令（最高法院98年度台上字第5542號刑事裁判要旨可資參照）。又因毒品危害防制條例第19條第1項之規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收（最高法院96年度台上字第3060號刑事判決可資參照）。惟所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院99年度台上字第5840號、97年度台上字第5770號、96年度台上字第2331號刑事判決可資參照）。⒉查，扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張
），係被告用以犯本案販賣第一級毒品犯行時，與交易對象聯繫並談論交易事宜所使用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於販賣第一級毒品犯行之宣告刑下予以沒收。又被告販賣第一級毒品犯行，就販賣毒品所得，即應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，且因販賣毒品所得未予扣案，是併為諭知如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
⒊至其餘扣案之注射針筒2支、殘渣袋6個、分裝勺1支等物
，雖均係被告所有，惟與被告所犯上開犯罪並無直接關係，且無證據證明為本件販賣毒品、幫助施用毒品所用之物，爰不予宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第1項、第10條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第30條第1項前段、第2項、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官王誠到庭執行職務。
中華民國102年7月31日
刑事第五庭審判長法官彭喜有
法官洪士傑法官高俊珊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭伊舒中華民國102年7月31日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。