裁判字號：最高法院94年台上字第931號刑事判決
裁判日期：民國94年02月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第九三一號
上訴人甲○○
1號（另案在台灣台北監獄執行）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年十一月五日（原判決誤繕為六日）第二審判決（九十二年度上訴字第四五七九號，起訴號案：台灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字第一五三四三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決引用第一審判決書之記載，認定：上訴人甲○○意圖營利，基於概括之犯意，先於民國九十年九月八日下午攜帶第一級毒品海洛因二包（分別毛重十九．四公克及三十四公克，合計淨重四十六．四六公克，包裝重六．六九公克）至桃園縣大園鄉託交 鄭平彰 （業經原審判決確定）保管，並經鄭平彰應允而收受；旋於同月九日下午七時五十四分許經 徐秋雄 （另經第一審裁定強制戒治）以行動電話與其聯絡購買半錢、價值新台幣（下同）八千元之海洛因時，即於當晚八時十多分許在同縣桃園市○○街南門大廈前交易，將半錢之海洛因二包（合計淨重一．一七公克，包裝重○．四八公克）連同無償轉讓之第二級毒品安非他命一包（毛重○．四公克）交付予徐秋雄。徐秋雄於當晚八時三十分許甫返抵同市○○○街○○○巷○號住處前時，即為據報在現場埋伏守候之桃園縣警察局桃園分局員警查獲，經警詢問其持有之海洛因二包及安非他命一包來源，徐秋雄供出係向上訴人購買，嗣由警授意，於當晚八時四十分許以行動電話與上訴人聯絡，佯稱欲購買半兩之海洛因，上訴人承前販賣第一級毒品之概括犯意，告知價錢五萬元，並約在同市○○○路○段○○號「超越巔峰ＫＴＶ」前交易；因之前鄭平彰於當晚八時三十一分曾以行動電話與上訴人聯絡有關返還寄放海洛因之事，復於同晚九時九分許兩人再度聯絡時，上訴人即囑鄭平彰將所寄放之海洛因攜至「超越巔峰ＫＴＶ」。當晚十時三十分許，上訴人偕 胡志成 （經檢察官為不起訴處分）乘坐由不知情之邱奕興駕駛之自用小客車抵「超越巔峰ＫＴＶ」停車場旁，嗣鄭平彰亦駕駛ＳＡ－三○五二號自用小客車攜上訴人寄放之海洛因二包到達，上訴人下車走近徐秋雄乘坐之計程車而向徐秋雄招呼時，在車內埋伏之桃園分局偵查員 王祥逢 立即下車表明身分並逮捕上訴人，上訴人當場表示海洛因在停車場外友人車上，王祥逢立刻以無線電通知在停車場外埋伏之同事 楊勝雄 ，適鄭平彰走至車後座取上訴人寄放之二包海洛因欲交還上訴人，查覺有異而手持其中一包（毛重一九．四公克）海洛因逃逸時，為楊勝雄攔下，並在ＳＡ－三○五二號車內查獲另一包海洛因（毛重三十四公克）等情。因而維持第一審論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、原判決以證人徐秋雄、鄭平彰分別在警詢、偵查及第一審時之供述，資為認定上訴人有連續販賣第一級毒品海洛因之論證之一，但原審於審判期日就徐秋雄在第一審之供證，及鄭平彰在警詢、偵查與第一審之供述，均未對上訴人朗讀或告以要旨或提示。又刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。現行刑事訴訟法第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，故共同被告對於其他被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對於證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。原審於九十三年十月二十六日審判時，就上訴人部分調查共同被告鄭平彰，未依前開規定適用人證之調查程序，俾使共同被告鄭平彰立於證人之地位而為陳述，致有不當剝奪上訴人對於具證人適格之鄭平彰之正當詰問權，其所踐行之訴訟程序難謂適法。
㈡、原判決理由中以上訴人「二次出售海洛因予徐秋雄，第一次成交價為八千元，第二次開價僅五萬元（數量如前載）……」，而謂不得單純以前後二次數量之比較而指價格差異過大，無約定交易之可能云云（見原判決第四頁第七至十一行）；即認為警查獲之二包各為毛重一九‧四公克及三十四公克之海洛因，均係上訴人第二次與徐秋雄進行毒品交易時欲交付之買賣標的物。惟其引用第一審判決書之事實記載，僅認徐秋雄經警授意後，係以電話與上訴人約定購買半兩之海洛因，而一兩為三七‧五公克，半兩應僅係一八‧七五公克，與上訴人交鄭平彰保管之其中一包毛重一九‧四公克海洛因之重量相近，上訴人自無可能將該二包毛重共五十三‧四公克之海洛因均一併交付徐秋雄而僅收取半兩之價格（即五萬元）。原判決未說明其憑以論述上開二包海洛因均係欲交付徐秋雄之依據，理由自屬欠備。㈢、第一審認定上訴人與徐秋雄於經警查獲當日第一次毒品交易，係於「當晚八時十多分許在桃園縣桃園市○○街南門大廈前碰面交易，甲○○，將半錢之海洛因二包（二包合計淨重一．一七公克，包裝重○．四八公克）連同無償轉讓之第二級毒品安非他命一包（毛重○．四公克）交付予徐秋雄，……徐秋雄取得上開二包海洛因及一包安非他命後即返回……，於當晚八時三十分許徐秋雄甫抵住處前繼為據報在現場埋伏守候之桃園縣警察局桃園分局員警查獲」（見第一審判決書第三頁第十一至十七行），然理由中則採納徐秋雄在偵查中所供：「我是九十年九月九日晚上六、七點為警查獲持有毒品，警方希望我配合查出上手，我才約甲○○再買毒品……」等語（見原判決第八頁末行至次頁首行），作為其憑以認定上訴人有連續販賣海洛因犯行論據之一；且其認上訴人與徐秋雄係於九十年九月九日「當晚八時十多分許」在桃園市○○街南門大廈前交易海洛因，徐秋雄於取得上開毒品後即返回其住處，而於「當晚八時三十分許」為埋伏守候之員警查獲（見第一審判決書第三頁第十一行至十七行），但理由中則論述徐秋雄應係「於當晚八時十一分許至當晚八時三十分許之間」自上訴人取得前開毒品（見第一審判決書前三行）。其就上訴人與徐秋雄第一次交易毒品之時間，事實認定與理由說明顯屬不相適合，非無判決理由矛盾之可議，然原審均引用為判決之基礎而予維持，同有違誤。㈣、第一審及原審均以徐秋雄於九十年九月九日晚上七時五十四分三十五秒、八時九分二十二秒、八時十一分十二秒、八時十一分四十九秒曾與上訴人互以行動電話聯絡，徐秋雄使用之0000000000號行動電話發話之基地均係在桃園市○○路，而認上訴人係於「當晚八時十多分許」與徐秋雄為第一次之海洛因交易；原審復謂「鄭平彰在本院準備程序中亦陳稱：伊曾到過甲○○所指之大溪佛堂，自該佛堂至桃園市○○路約為二十多分鐘之車程，顯見被告甲○○接到電話後可於半小時內趕到桃園市甚明」（見原判決第三頁末行至次頁第二行）。惟上訴人在原審具狀指稱依其使用之0000000000及0000000000號行動電話於九十年九月九日晚上八時五分至八時四十二分之通聯紀錄，其受話或發話之基地台所在地點分別係桃園縣○○鄉○○路（晚上八時五分一秒、九分一秒、十分三十九秒、十一分十二秒）、龍潭鄉中興村（晚上八時十一分四十九秒、十二分五十五秒）○○○鄉○○路（晚上八時十五分六秒）、同縣○○鎮○○路（晚上八時十六分十三秒）○○○鎮○○路（晚上八時二十分五十六秒）、龍潭鄉安佳里（晚上八時二十五分二十四秒）○○○鎮○○路（晚上八時二十七分四十七秒）、龍潭鄉安佳里（晚上八時三十一分三十一秒）○○○鎮○○路（晚上八時三十五分一秒）、同縣八德市○○路（晚上八時四十分十三秒）（見原審卷第一一四頁反面、第一一五頁）。如果無訛，原判決所認定徐秋雄於九十年九月九日「當晚八時十多分許」與上訴人在桃園市○○街南門大廈交易海洛因之時，上訴人似係在龍潭鄉或大溪鎮，此就上訴人所辯其未在上開時地出售海洛因予徐秋雄一節，自屬有利證據，然原判決恝置不論，亦悉未調查、說明上訴人使用行動電話與徐秋雄聯絡之受話、發話基地台所在，則即遽認上訴人有於前揭時地出售海洛因予徐秋雄，非唯速斷，並有判決理由欠備之可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年二月二十四日
最高法院刑事第七庭
審判長法官陳炳煌
法官陳世雄法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年三月三日
Ｋ