裁判字號：最高法院94年台上字第308號民事判決
裁判日期：民國94年02月24日
裁判案由：返還履約保證金等
最高法院民事判決九十四年度台上字第三０八號
上訴人行政院衛生署屏東醫院法定代理人 江易雄 訴訟代理人 黃政雄 律師被上訴人萬有營造有限公司法定代理人 黃氷鶯 上列當事人間請求返還履約保證金等事件，上訴人對於中華民國九十二年八月十三日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（九十一年度重上字第一０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件被上訴人主張：訴外人海記營造廠有限公司（下稱海記公司）於民國八十三年六月十七日標得上訴人之植物人照護病房大樓工程之建築工程（下稱系爭工程），於同年月二十九日簽訂工程合約，由伊任連帶保證人。嗣海記公司自八十五年三月十九日起即未再進場施工，上訴人乃於同年五月三日行文詢問伊是否承續完成系爭工程，伊旋於同年月七日回函表示同意，且請就海記公司承建之工程進度詳估結算並通知伊繼續施工，俾完成合約。兩造並於同年七月三日召開工程接續協調會，決議「本建築工程除已估驗部份，其餘權利、義務均由萬有營造有限公司（即被上訴人）概括承受。」，嗣並依之訂立附約。又依系爭工程招標補充說明第十一條規定：「投標者應繳納投標金額之百分之十為押標金，得標者應將該押標金轉列為履約保證金，俟竣工後經正式驗收合格，無息發還。」海記公司據此繳交履約保證金新台幣（下同）一千零六十五萬六千元，旋經海記公司領回而以慶豐商業銀行股份有限公司（下稱慶豐銀行）於八十三年十一月四日出具之履約保證金保證書代之，並約定按工程完工進度解除保證金責任。慶豐銀行固於八十六年一月十五日依據上訴人通知而按工程進度交付履約保證金九百零五萬七千六百元，惟伊既接續完成系爭工程並經驗收，上訴人未受有損害，不得就履約保證金求償，自應依前開協調會決議，將應發還海記公司之履約保證金返還予伊。又系爭工程已於八十八年四月二日完工，驗收合格，且保固期已過而未發生保固事由，上訴人應依系爭契約及上開協調會之決議，給付伊系爭工程第一至第四期之工程保留款三百三十六萬七千六百九十七元。詎上訴人拒不發還履約保證金及工程保留款等情，爰先位聲明請求上訴人給付一千二百四十二萬五千二百九十七元本息。又伊對海記公司有借款債權一千七百萬元未獲清償，若認前揭履約保證金九百零五萬七千六百元應發還海記公司，及系爭工程第一期至四期工程保留款三百三十六萬七千六百九十七元應給付海記公司，因海記公司怠於向上訴人行使權利，為保全伊之債權，爰備位聲明代位請求上訴人給付海記公司一千二百四十二萬五千二百九十七元本息，並由伊代位受領之判決。
上訴人則以：㈠系爭第一至第四期工程係由海記公司施作後驗付，其保留款則作為嗣後該部分工程之維護、檢修、驗收、領照、保固等工作之履約擔保，若該部分工程有缺失，伊得動用保留款修正，無需被上訴人協助，且依兩造於八十六年十月二十一日在行政院公共工程委員會（下稱工程委員會）進行調處之決議，被上訴人得向伊請求之工程款，以被上訴人施作之範圍內為限，則上開工程保留款自應由海記公司領取；㈡系爭工程招標補充說明第十一條乃對小額工程或短期之營繕工程之通常規定，若屬鉅額之工程款或長期之營造工程之履約保證金，則依「台灣省各機關營繕工程投標須知及附件」第二十四條第一項第三款之規定，由得標廠商以主辦工程機關認可之金融機構出具之保證金保證書換抵之。海記公司據此以慶豐銀行出具之履約保證金保證書換抵履約保證金，嗣並依完工進度解除履約保證責任，且依履約保證金保證書之約定，一有違約事由，銀行就應交付履約保證金，屬懲罰性違約金，海記公司違約未再繼續施工，慶豐銀行已經交付履約保證金，自不得再行取回。況伊因系爭工程延宕二年八個月完工，受有營業損失三千一百八十九萬二千八百二十一元，應由該履約保證金扣抵；㈢否認被上訴人對海記公司有一千七百萬元債權等語，資為抗辯。
原審審理結果，以：本件被上訴人主張之事實，業據其提出工程契約書、上訴人通知被上訴人履行連帶保證責任函、被上訴人（八五）萬字第二二四號函、八十五年七月三日工程接續協調會會議紀錄、招標補充說明、履約保證金保證書、慶豐銀行八十五年九月十一日函、發包工程部分估驗估價表第五期及計算表、發包工程部分估驗估價表暨支票四紙及附約為證，並為上訴人所不爭執，堪信為真實。而慶豐銀行出具履約保證金保證書係換抵海記公司提出之履約保證金，是該履約保證金保證書仍具履約保證金之性質，其提出之目的及效力，自應依系爭工程合約之規定定之。又依系爭工程招標補充說明之約定，履約保證金「俟竣工後經正式驗收合格，無息發還」，及系爭工程契約之逾期罰款約定，均未有應就履約保證金扣款之約定。又海記公司未繼續施工後，被上訴人以連帶保證人身分接續施工，兩造除召開工程接續協調會、訂定附約，並經工程委員會調處，被上訴人完工後，依上揭協調及上訴人請示上級結果之計算方式，就系爭工程之逾期日數同意為十日，未加區分為海記公司之延誤或被上訴人之延誤，此部分依工程合約之約定，應自工程款計扣，上訴人未予爭執，應認業已扣款，則上訴人抗辯：系爭工程較原訂完工期限逾期完工二年八個月，或自八十五年三月十九日計算至八十五年七月三日召開協調會之日，亦有延誤一百零六日，伊因此受有營業損失云云，洵屬無據。又依原工程契約及兩造所訂未經終止之附約內容以觀，被上訴人係以連帶保證人之身分繼續系爭工程，並透過附約之簽訂，除承認原契約之權利義務關係，兩造均應受其拘束外，並據以排除海記公司在原契約關係中之承攬人地位，由被上訴人取而代之，即由被上訴人行使原由海記公司行使之權利義務關係，並協議由慶豐銀行續行保證，慶豐銀行未於被上訴人概括承受後另行提出更新之保證函。系爭工程嗣既經竣工驗收合格，上訴人即應依約無息將系爭履約保證金發還被上訴人。次查，承攬人之工程保留款請求權乃屬一般承攬報酬請求權之一部，於承攬契約成立時即已發生，僅清償期尚未屆至；其性質係屬給付期限尚未屆至之工程款，具一般債權之性質。而兩造於接續工程協調會及附約所訂「本建築工程估驗部分」之真意，按之當時之一切情況，應係指關於系爭工程已估驗部分，已經履行權利義務之事項，即指海記公司就第一至第四期工程已經履行施工並經驗收之義務，及上訴人就該完工驗收部分，依約就清償期先行屆至之百分之九十工程款履行給付義務部分，除此之外，凡系爭工程合約原來約定之權利義務，均由被上訴人承受海記公司之地位，而應包括已發生而清償期未屆至之工程保留款債權。茲系爭工程既已完工驗收，且無發生保固事宜，為上訴人所不爭執，則被上訴人自得請求給付工程保留款中百分之九十即三百三十六萬七千六百九十七元。綜上所述，被上訴人依系爭工程之契約關係，先位聲明請求上訴人給付履約保證金及工程保留款合計一千二百四十二萬五千二百九十七元本息，於法有據，應予准許；又被上訴人先位聲明既為有理由，則其備位聲明即無庸予以審酌云云，為其心證所由得，爰將第一審所為駁回被上訴人先位聲明請求上訴人給付履約保證金九百零五萬七千六百元本息部分予以廢棄，改判如被上訴人之所聲明；其餘就第一審關於被上訴人先位聲明命上訴人給付三百三十六萬七千六百九十七元本息部分予以維持，駁回上訴人之上訴，經核於法洵無違誤。又系爭工程招標補充說明第十一條已明確規定：投標者應繳納投標金額之百分之十為押標金，得標者應將該押標金轉列為履約保證金，嗣竣工後經正式驗收合格，無息發還。且慶豐銀行亦繳交現金予上訴人，是被上訴人於條件成就後自得請求上訴人無息發還，毋庸再發函予上訴人及慶豐銀行，請求解除剩餘百分之八十五之履約保證責任。上訴論旨，就原審其他取捨證據、認定事實暨解釋契約之職權行使，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非有理由。又第一審判決當事人欄將被上訴人法定代理人「黃氷鶯」誤書為「 黃水鶯 」，應由第一審法院依法裁定更正之，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十四年二月二十四日
最高法院民事第三庭
審判長法官朱錦娟
法官顏南全法官許澍林法官袁靜文法官楊鼎章本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年三月九日
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