裁判字號：臺灣臺南地方法院102年簡上字第18號民事判決
裁判日期：民國102年05月29日
裁判案由：給付代墊款
臺灣臺南地方法院民事判決102年度簡上字第18號上訴人即附帶被上訴人 陳翠琳 訴訟代理人 李孟哲 律師被上訴人即附帶上訴人 陳雲青 訴訟代理人 陳文忠 律師
蔡青芬 律師上列當事人間請求給付代墊款事件，上訴人對於民國101年11月30日臺南地方法院臺南簡易庭101年度南簡字第45號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，並減縮起訴聲明，經本院於102年5月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及附帶上訴均駁回。
原判決主文第一項應減縮為「被告應給付原告新臺幣肆拾陸萬壹仟柒佰陸拾伍元，及其中新臺幣貳拾伍萬伍仟伍佰陸拾肆元自民國一百年十二月七日起，其中新臺幣貳拾萬陸仟貳佰零壹元自民國一百零一年五月二日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」。
第二審訴訟費用新臺幣玖仟壹佰零伍元，其中關於上訴部分新臺幣柒仟陸佰零伍元，由上訴人負擔；其餘關於附帶上訴部分新臺幣壹仟伍佰元，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、按對於簡易程序之第一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方法院，其審判以合議行之。第一項之上訴及抗告程序，準用第434條第1項、第434條之1及第3編第1章、第4編之規定。
被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。民事訴訟法第436條之1、第460條第1項前段分別定有明文。本件被上訴人於本院言詞辯論終結前之民國102年2月4日準備程序中為附帶上訴，合於上開規定，應予准許。
二、次按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第3款分別定有明文，而此部分規定於簡易程序上訴程序亦得准用，已如前述。查本件被上訴人於原審起訴時，其聲明就法定遲延利息請求部分，原請求利息起算日均為支付命令送達翌日即100年12月7日，嗣於第二審程序中因被上訴人就聲請支付命令之金額僅為新臺幣（下同）255,564元，嗣後於101年5月1日原審言詞辯論期日始以言詞擴張請求金額為494,213元，故將原審判決被上訴人勝訴逾255,564元部分之法定利息減縮自101年5月2日起算至清償日止（見本院卷第24頁），被上訴人所為此部分聲明之減縮，並經上訴人同意（見本院卷第129頁背面），揆諸前開規定，於法並無不合，應予准許。
三、被上訴人即附帶上訴人主張：㈠訴外人即兩造之母 陳絹惠 生前因於87年8月31日邀同訴外人
即兩造之父 陳榮茂 為連帶保證人向國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰人壽公司）借款600萬元，復於91年11月22日再度邀同陳榮茂及被上訴人向國泰人壽公司借款200萬元，陳絹惠並提供坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地及其上同段231建號即門牌號碼臺南市○○區○○街○○○號建物（下稱系爭房屋，與上開土地合稱系爭不動產）分別於87年8月27日、91年11月20日設定本金最高限額720萬元、240萬元之抵押權予國泰人壽公司。嗣陳絹惠於94年3月11日死亡，其繼承人為陳榮茂、訴外人即陳絹惠之子 陳昆武 及兩造，上開繼承人均未拋棄繼承或限定繼承，依法應繼承陳絹惠所有之財產及債務，應繼分為各4分之1，上開2筆借款本金於94年3月時分別尚餘1,627,442元、875,013元，即應由繼承人即兩造、陳榮茂、陳昆武等4人平均分擔之。又被上訴人自94年10月18日起至100年9月10日止，繳納上開二筆借款本息之方式，均係委由陳榮茂簽發支票交與國泰人壽公司，待支票兌現後，被上訴人即依實際金額付款予陳榮茂，系爭貸款債務實際為被上訴人所償還，共計已償還1,976,854元（下稱系爭貸款債務），而上訴人亦為陳絹惠之繼承人自應負擔系爭貸款債務4分之1即494,213元。
㈡又系爭房地原為被繼承人陳絹惠及被上訴人按應有部分比例
各2分之1保持共有。陳絹惠去世後，其繼承人就系爭不動產加以分割，由被上訴人繼承系爭不動產之應有部分8分之3（即被上訴人就系爭所有權範圍增加為8分之7），上訴人則繼承系爭不動產之應有部分8分之1。而被上訴人僅使用系爭不動產之範圍僅2分之1，另2分之1部分則由陳榮茂及榮星鎖業有限公司（下稱榮星公司）所使用，被上訴人使用之範圍並無超越其應有部分比例，自無不當得利，故上訴人辯稱被上訴人占用其使用範圍，應支付相當於租金之代價，並無理由。縱認被上訴人應給付租金予上訴人，依土地法第97條規定，租金之計算以不超過系爭房地年息10％為限等語。爰請求上訴人應給付494,213元及其中255,564元部分自100年12月7日起，餘238,649元部分自101年5月2日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息（減縮後之聲明）。
㈢原審判決上訴人應給付被上訴人461,765元及自100年12月7
日起至清償日止，按年息5％計算之利息，而駁回被上訴人其餘之請求。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，被上訴人對其敗訴部分，亦提起附帶上訴。爰聲明：上訴駁回。又附帶上訴之聲明：1.原審判決關於附帶上訴人敗訴部分廢棄。2.前項廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人32,448元及自101年5月2日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。
四、上訴人即附帶被上訴人則辯稱：系爭貸款債務並非被上訴人所繳納，而榮星公司有使用系爭不動產，故由該公司將應繳款項轉帳至陳榮茂甲存帳戶內，再由陳榮茂簽發支票交予國泰人壽公司兌現，此一繳款方式與陳絹惠生前並無不同。被上訴人之資力根本不足繳納系爭貸款債務，且倘若被上訴人確實繳納系爭貸款債務，自應告知上訴人繳款事實並及時追償，豈有可能於陳絹惠死亡後6年間均未告知上訴人其繳納系爭貸款債務，且以上述迂迴方式繳納系爭貸款債務之理，益徵被上訴人前開主張，與常情有違。而被上訴人係於101年始於臺南市○○路經營商店，證人陳榮茂證述被上訴人以該店收入返還陳榮茂繳納系爭貸款債務顯非事實，且倘若被上訴人確有將每月繳納系爭貸款債務之金錢交付陳榮茂，而陳榮茂卻未將該款項交予榮星公司，則有侵占榮星公司財產之事實，亦損及上訴人為榮星公司股東之權利，上訴人將一併追究其與陳絹惠對榮星公司股權遭人偽造股權轉讓同意書而分別轉讓與陳榮茂、被上訴人之部分，而被上訴人、陳榮茂同為榮星公司股東，亦可認陳榮茂之證詞應有偏頗，而無以為據，是被上訴人主張系爭貸款債務實際為其所清償云云，應難採信。再者，上訴人既擁有系爭不動產應有部分8分之1，被上訴人無權居住使用系爭房屋2分之1，自應返還該房屋相當於租金之不當得利，又系爭房屋每月租金約5,000元，故縱認上訴人應給付代墊款予被上訴人，亦應抵銷被上訴人所請求貸款期間每月使用系爭房屋租金共355,000元等語。並聲明：1.原判決不利於上訴人部分廢棄；2.駁回上開廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。就附帶上訴部分聲明：附帶上訴駁回。
五、兩造爭執及不爭執事項（見本院卷第130頁）：㈠不爭執事項：
1.陳絹惠分別於87年8月31日、91年11月22日向國泰人壽公司200萬元、600萬元，並以系爭不動產設定抵押權予國泰人壽公司供作擔保。
2.陳絹惠於94年3月11日死亡，其繼承人為其配偶陳榮茂、其女兩造2人及其子陳昆武，共4人，均未限定繼承或拋棄繼承，應繼分均為4分之l。
3.系爭不動產原由被上訴人及訴外人陳絹惠2人共有，各有2分之1之應有部分，於陳絹惠死亡後，則由兩造共有，被上訴人應有部分為8分之7、上訴人應有部分為8之1。
4.陳絹惠死亡後，上揭對國泰人壽之貸款債務，於94年10月18日至100年9月10日間，共計繳付1,976,854元。
5.陳絹惠死亡後，系爭不動產係供被上訴人及其子、兩造之父陳榮茂、榮星公司使用，被上訴人使用範圍為2分之1。
㈡爭執事項：
1.系爭貸款債務1,976,854元是否由被上訴人繳付予國泰人壽公司？
2.系爭貸款債務若係由被上訴人所繳付，則被上訴人以上訴人為陳絹惠繼承人之一為由，向上訴人請求其應負擔之部分，是否有理由？
3.若有理由，被上訴人使用上揭房地，是否應給付相當於租金之不當得利予上訴人？該相當於租金之不當得利為若干？亦即，上訴人主張以該部分抵銷被上訴人之請求金額，是否有理由？
六、得心證之理由：㈠系爭貸款債務1,976,854元是否由被上訴人繳付予國泰人壽
公司？
1.系爭貸款債務自於94年10月18日至100年9月10日止所清償之1,976,854元，除96年4月間所繳納之18,102元（本金14,899元、利息3,203元）係以現金繳款外，其餘均係由陳榮茂簽發支票交由國泰人壽公司服務人員收取兌現等情，有國泰人壽公司101年8月23日國壽字第000000000號函及附件在卷可稽（見原審卷第131至133頁）。又上訴人辯稱：陳榮茂用以支付前開支票於第一商業銀行臺南分行所開設之甲存帳戶（帳號詳卷）內資金均由榮星公司轉帳撥入等情，亦經被上訴人自承在卷（見本院卷第89頁），此部分之事實均堪認定。
2.陳榮茂於原審審理時結證稱：當時購買系爭不動產時係將一半登記在被上訴人名下，一半登記在陳絹惠名下，並有向國泰人壽公司貸款，陳絹惠過世前就是用伊所簽發票據支付貸款債務，陳絹惠過世後，因為已經習慣用伊票據付款，所以，被上訴人還是會拿伊簽發的票支付貸款債務，由國泰人壽公司人員來家裡收票據，之後被上訴人則會將票款金額給伊；被上訴人負擔系爭貸款債務之緣由係因伊與陳絹惠本規劃購買系爭不動產，未來將登記為被上訴人所有，故陳絹惠死亡後，就應該由被上訴人繳納系爭貸款債務等語（見原審卷第146頁、第147頁）。本院審酌證人陳榮茂係兩造之父親，應無甘冒偽證之風險，而特意為迴護任何一造陳述之必要，且其所述被上訴人均仍習慣由其簽發支票以支付系爭貸款債務，故國泰人壽公司人員均至其住家向其收取支票等情，與前開國泰人壽公司函覆之情節一致，是陳榮茂上開證詞，自屬可信。上訴人辯稱陳榮茂所述被上訴人償還系爭貸款債務資金來源為在民權路開店收入，與被上訴人係於101年度始經營該商店之事實不符，且陳榮茂與被上訴人同為榮星公司股東，故陳榮茂證詞有所偏頗云云，固提出榮星公司變更登記表2份、董事、股東名單1紙為證（見本院卷第104、108至
109、111至112頁），雖可證明被上訴人與陳榮茂均為榮星公司股東，惟榮星公司現由陳榮茂擔任董事長、兩造之弟陳昆武擔任董事，陳絹惠過世前則由其擔任董事長、上訴人擔任董事兼經理人等情，觀之上開公司變更登記表及董事、股東名單即明，顯見榮星公司股東、負責人多為兩造家族之人，而兩造與陳榮茂本為父女關係，自難單憑被上訴人與陳榮茂均為榮星公司股東即據以臆測陳榮茂之證述有不實之處。而陳榮茂係於101年10月11日於原審為上開證述，陳稱被上訴人之財務狀況包含經營商店之收入等情，亦與上訴人前開所陳被上訴人於101年間確實有經營商店乙節，並無明顯矛盾之處，上訴人以此辯稱陳榮茂所述不實云云，尚難採憑。
3.再者，榮星公司董事長為陳榮茂，股東成員均為兩造家族之人，已如前述，而一般由家族經營之公司，會計制度上經常未嚴格區分公司資產與家族財產，兩者資產有暫時流用之情況，尚非鮮見。參諸上訴人陳稱：伊於94年以前擔任榮星公司經理人時，榮星公司支出貨款亦均由陳榮茂之支票給付，再由榮星公司將款項轉入陳榮茂設於第一銀行之甲存帳戶等語（見本院卷第30頁背面），足認陳榮茂所申領支票並非僅供其個人之用，而係習慣作為其個人及榮星公司支付各項款項之工具。是陳榮茂沿襲陳絹惠過世前之繳納系爭貸款債務方式，仍簽發支票以清償該貸款債務，並由榮星公司撥用款項先行支應，嗣後再向被上訴人收取其以支票代為支付之系爭貸款債務，與上開一般家族所經營公司與個人資產相互流用之常情，尚無明顯相悖，而陳榮茂既證稱被上訴人確實有將其以支票代付之系爭貸款債務款項交由其收受，堪認系爭貸款債務即為被上訴人所清償。至陳榮茂於收受被上訴人之款項後，仍由榮星公司轉帳至陳榮茂甲存帳戶作為兌現該支票之資金部分，係陳榮茂流用該公司資金有無回補之問題，亦即此部分債之關係存在於陳榮茂及榮星公司間，倘若陳榮茂未將被上訴人所給付相關資金交回榮星公司，則榮星公司自得向陳榮茂請求給付此部分款項，而與系爭貸款債務是否由被上訴人清償並無必然關聯性，是上訴人執此為由辯稱系爭貸款債務係榮星公司所清償，並非被上訴人云云，即難採憑。上訴人另聲請調閱榮星公司設於第一銀行臺南分行之帳戶自94年10月18日起至100年9月10日止之交易明細以查詢陳榮茂有無將清償系爭貸款債務之款項存入等情，因此部分事實係涉及陳榮茂與榮星公司間之債務關係，本院認無調查必要，併予敘明。
4.又被上訴人於94至100年度間向國稅局申報所得僅約13萬元至23萬元，固有被上訴人94年度至100年度稅務電子閘門財產所得調件明細表1份在卷可稽（見本院卷第35至82頁），惟細繹上開稅務電子閘門財產所得調件明細表，被上訴人除上開所得外，其財產項目尚有13筆投資，而衡情而論，倘若被上訴人如上揭申報所得所示平均所得僅1萬餘元，與內政部公告臺南市每月最低生活費用10,244元相差無幾，倘如其生活並無餘裕，應無多餘資力為其他投資之行為，然被上訴人卻保有上開多筆投資，是被上訴人是否如上訴人所陳無資力可清償系爭貸款債務，尚非無疑。況且，清償債務籌措資金之管道多元，而被上訴人就系爭不動產之應有部分比例高達8分之7，並居住於系爭不動產，被上訴人為保有系爭不動產而撙節支出，盡力清償系爭貸款債務之情況，與不動產所有權人均會盡力清償房屋貸款，避免房屋遭拍賣而蒙受損失等情，亦無不同，是尚難僅由上開被上訴人之所得明細，遽對上訴人為有利之認定。上訴人另辯稱：被上訴人自陳絹惠死亡後，繳納系爭貸款債務長達6年均未告知上訴人，且國泰人壽公司從未向上訴人催繳，最終竟係由被上訴人請求上訴人繳納系爭貸款債務，顯不合理云云，然債權人何時行使其債權，自得由債權人評估各項情況決定之，尚非債務人所得置喙，是上訴人前開辯詞，亦難認有據。
㈡被上訴人以上訴人陳絹惠繼承人之一為由，向上訴人請求其
應負擔之部分，是否有理由？
1.按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限；繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任；又繼承在民法繼承編施行前開始者，除本施行法有特別規定外，不適用民法繼承編之規定；其在修正前開始者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正後之規定，98年6月10日修正前之民法第1148條第1項、第1153條第1項、民法繼承編施行法第1條分別定有明文。被繼承人之配偶與直系血親卑親屬，按人數平均繼承；繼承人相互間對於被繼承人之債務，除另有約定外，按其應繼分比例負擔之，民法第1141條前段、第1144條第1款分別定有明文；另按連帶債務人中之一人因清償致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分，並自免責時起之利息，民法第281條第1項亦有規定。
2.經查，陳絹惠已於94年3月11日死亡，繼承人為陳榮茂、陳昆武及兩造共4人，均未限定繼承或拋棄繼承等節，為兩造所不爭執（見上開不爭執事項第2點），並有財政部臺灣省南區國稅局臺南分局101年3月30日南區國稅臺南一字第0000000000號函所附訴外人陳絹惠遺產稅申請書、遺產稅免稅證明書等相關資料、本院民事科分案室簡覆表暨索引卡查詢證明各1份附卷可考（見原審卷第28至30、41至44頁）。又系爭貸款債務依陳絹惠與國泰人壽公司間之約定，需每月分期攤還本息，亦有國泰人壽公司101年3月29日國壽字第000000000號函所檢附之系爭貸款借據2紙在卷可參（見原審卷第38至39頁），揆之前開規定，則系爭貸款債務每月到期部分，陳絹惠之繼承人均負有連帶清償之責。而被上訴人自94年10月18日起至100年9月10日止，既已按月依前開借據約定代為清償被繼承人陳絹惠之系爭貸款債務1,976,854元，已超過其按應繼分即4分之1就系爭貸款所應負擔之數額，則依上揭民法第1141條前段、第1144條第1款、第281條第1項之規定，被上訴人自得請求上訴人給付按其應繼分之比例即4分之1應負擔之系爭貸款債務，而由被上訴人先行償還部分即494,213元（計算式：1,976,854÷4＝494,213.5元）及自被上訴人代為清償系爭貸款債務時起之利息，而被上訴人請求之利息起算日為100年12月7日、101年5月2日均未逾前開規定得以請求之範圍內，均應准許。
㈢被上訴人使用上揭房地，是否應給付相當於租金之不當得利
予上訴人？該相當於租金之不當得利為若干？亦即，上訴人主張以該部分抵銷被上訴人之請求金額，是否有理由？
1.按無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害為要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念。（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。復按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共人有全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利；又按未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占有使用收益，須徵得他共有人全體之同意，如未經他共有人全體之同意，而就共有物之全部或一部任意占有使用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人自得本於所有權，請求除去其妨害或請求向全體共有人返還其占用部分，最高法院62年台上字第1803號判例、83年度台上字第541號裁判意旨參照。
基此可知，共有人未經其他共有人全體同意占用共有不動產之特定部分，就其占用之特定部分，均屬侵害其他共有人之權利而屬於無權占有，此乃係基於數人共享一物權，其應有部分，皆抽象存在於共有標的物之任何部分，而非存在於某一特定位置，亦即共有物之應有部分係抽象的存在於共有物任何一部分，並非具體的侷限於共有物之特定部分使然。
2.查系爭不動產於陳絹惠死亡後由兩造共有，被上訴人應有部分為8分之7、上訴人應有部分為8之1，且系爭房屋係供被上訴人及陳榮茂2人之用，所用之範圍各為2分之1等節，亦為兩造所不爭執（見上開不爭執事項第5點）。又系爭房屋二樓設有廚房、客廳各一，另有二套衛浴設備及3間房間，其中一間房間為被上訴人之子居住使用，另系爭房屋頂樓加蓋部分有一間房屋則為被上訴人居住使用等情，亦經原審會同兩造至系爭房屋勘查屬實，並製有勘驗筆錄1紙在卷可稽（見原審卷第85頁），被上訴人確實占用系爭房屋2分之1之特定部分之事實，應堪認定。而被上訴人於本件訴訟中迄未提出其使用系爭房屋，確有經上訴人同意或有其他合法占用之權利，則依據上揭說明，被上訴人無權占用系爭房屋特定部分，確實侵害上訴人就系爭房屋8分之1應有部分之所有權即明。從而，上訴人辯稱被上訴人應就無權占用系爭房屋部分給付上訴人相當於租金之不當得利等語，應屬有據。被上訴人雖主張依最高法院55年台上字第1949號判例，其使用系爭房屋範圍未逾8分之7應有部分，自無不當得利之情云云，惟該判例意旨「民法第818條所定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權。係指各共有人得就共有物全部，『於無害他共有人之權利限度內』，可按『其應有部分』行使用益權而言。故共有人如逾越其『應有部分之範圍』使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利」，而共有人之應有部分並未存在共有物之特定部分上，已如前述，是被上訴人使用系爭房屋特定部分範圍，固未逾其應有部分比例，然其所占用之系爭房屋範圍內，上訴人均有抽象8分之1權利存在，被上訴人就使用上訴人8分之1之應有部分，並無合法權源，已如前述，依前開判例意旨，亦難謂被上訴人占用系爭房屋特定部分並未逾越其就系爭房屋抽象之應有部分，且無害於上訴人之共有權利，是被上訴人此部分主張，尚非可採。
3.按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限，土地法第97條第1項定有明文；而土地法第97條所謂土地價額係指法定地價即土地所有人依該法規定所申報之地價，建築物價額則指該管市、縣地政機關估定之價額，此觀土地法第148條、土地法施行法第25條、平均地權條例施行細則第21條之規定自明。查上揭房地係位於臺南市西區，係屬城市地方土地；又系爭1929、1930地號土地面積各為89.46平方公尺、89.08平方公尺，共178.54平方公尺，而土地之申報地價自93年起至101年止為每平方公尺6,080元，另上揭房屋之課稅現值為376,900元等情，有上揭土地登記謄本、臺南市臺南地政事務所101年5月10日臺南地所登字第0000000000號函暨所附上揭土地地價謄本各2份、臺南市政府稅務局101年8月21日南市稅房字第0000000000號函所附上揭房屋房屋稅主檔查詢各1份附卷可參（見原審司促卷第3至8頁；原審卷第64、81至82、129至130頁）。又按計算相當於租金之不當利益數額，除以基地申報地價、課稅現值為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，查系爭不動產位於臺南市○○街內之住○○○區○鄰○○路，步行20秒可至臺南市○○路熱鬧區，另上訴人係將上揭房屋作為家居使用等節，業經原審至現場勘驗並製有現場勘驗筆錄1份及現場照片41張存卷可佐（見原審卷第85至107頁），本院審酌上揭房地之坐落位置、繁榮程度、經濟用途等因素，認上訴人請求被上訴人給付相當於租金之不當得利，應以土地及建物之上揭總價額年息6％計算，較為允當。準此，上訴人得請求被上訴人給付自94年10月18日起至100年9月10日止共71個月相當於租金之不當得利金額為32,448元【計算式：[(178.54平方公尺×6,080元/平方公尺+376,900元)×6％×1/2（占用範圍）×1/8（上訴人應有部分）×71月/12（年）=32,448（小數點以下四捨五入）】；上訴人辯稱應依系爭房屋周遭房屋平均租金，以每月5,000元計算上開不當得利數額云云，與前揭規定有違，並非有據，是上訴人向被上訴人請求相當於租金之不當得利逾32,448元之部分，應無理由。
4.復按，二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334條定有明文。本件上訴人應給付被上訴人494,213元，被上訴人應給付上訴人32,448元，均已論述如前。又兩造前開所負債務，均為金錢債務，給付種類相同，清償期均已屆至，復無依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷之情事，則上訴人以被上訴人所負前開不當得利債務，與上訴人對於被上訴人所負應返還前開代償系爭貸款債務部分，互為抵銷，應屬正當。從而，被上訴人就其代償系爭貸款債務所得請求上訴人返還之金額，經扣除前開兩造互為抵銷部分，應為461,765元（計算式：494,213元－32,448元＝461,765元）。
七、綜上所述，被上訴人主張上訴人應按繼承陳絹惠之應繼分將被上訴人清償系爭貸款債務部分返還被上訴人等情為可採，上訴人所辯系爭貸款債務並非被上訴人所償還等情雖無可取，然其另辯稱得以被上訴人無權占用系爭房屋相當於租金不當得利於32,448元之範圍內抵銷前開債務，應為可採。從而，被上訴人請求上訴人給付461,765元及其中255,564元自100年12月7日，其中206,201元自101年5月2日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息，於法有據，應予准許。至逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，並依職權宣告假執行及依上訴人之聲請，准供擔保免為假執行；並駁回被上訴人其餘32,448元部分之請求，經核均無不合；兩造各就其敗訴部分分別提起上訴及附帶上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，均應駁回。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文。本件上訴人上訴係對原審判決其敗訴部分即461,765元部分表示不服，故此部分上訴之第二審訴訟費用7,605元，另附帶上訴係就原審判決被上訴人敗訴部分即32,448元部分不服，故此部分第二審訴訟費用為1,500元，依民事訴訟法第78條，應由敗訴之上訴人及附帶上訴人分別負擔。
十、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第87條第1項，判決如主文。
中華民國102年5月29日
民事第二庭審判長法官蔡雅惠
法官何清池法官李音儀以上正本係照原本作成。
不得上訴中華民國102年5月29日
書記官莊淑雅