裁判字號：臺灣桃園地方法院107年簡上字第191號刑事判決
裁判日期：民國107年08月27日
裁判案由：家暴傷害
臺灣桃園地方法院刑事判決107年度簡上字第191號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官上訴人即被告謝禎龍
謝禎輝上列上訴人因被告家暴傷害等案件，不服本院民國107年3月31日106年度壢簡字第22號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：105年度偵字第15576號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院管轄之第二審合議庭審理結果，認原審以被告謝禎龍犯刑法第277條第1項之傷害罪及同法第354條之毀損他人物品罪，判處拘役50日、20日，如易科罰金，均以新臺幣（下同）1,000元折算1日，應執行拘役60日，如易科罰金，以1,000元折算1日，被告謝禎輝犯刑法第277條第1項之傷害罪，判處拘役30日，如易科罰金，以1,000元折算
1日，經核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用原審刑事簡易判決書記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官提起上訴，理由略以：被告謝禎龍之傷害、毀損他人物品犯行之量刑均屬過輕，且除告訴人即被告謝禎輝所有之電腦螢幕外，電腦主機及洗衣機亦遭被告謝禎龍毀損云云。被告謝禎龍提起上訴，理由略以：被告謝禎龍於犯後均自白犯行，並無推託，且目前無業，家庭經濟狀況不佳，無力繳納罰金，請求改判較輕刑度，或給予緩刑云云。被告謝禎輝提起上訴，理由略以：被告謝禎輝係因受被告謝禎龍攻擊，方以手肘抵擋，應不可能造成被告謝禎龍受有腕部、手部、膝部及小腿之傷勢，此等傷勢無疑係虛構，且被告謝禎輝應得主張正當防衛，請求撤銷原判決而判處無罪云云。
三、按法官於有罪判決如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事之外，並不得任意指摘其量刑違法（最高法院75年台上字第7033號、72年台上字第6696號、72年台上字第3647號判例參照）。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決參照）。準此，第一審法院所為量刑，如非有上揭明顯違法之情事，尚難得以擅加指摘其違法或不當至明。
四、經查，原審認定被告謝禎龍罪證明確，而論以傷害罪及毀損他人物品罪，並審酌被告2人為兄弟關係，本屬手足而應互相扶持，僅因細故竟以肢體暴力相互傷害，所為誠不足取，本次傷害事件發生之起因係因被告謝禎龍主動挑起，所應負之責較大，被告謝禎輝所受之傷害亦較重，另衡以智識、素行、家庭背景及經濟狀況等一切情狀， 爰引 依刑事訴訟法第
449條第1項前段、第3項，刑法第277條第1項、第354條、第41條第1項前段、第51條第6款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，判處被告謝禎龍拘役50日、20日，應執行拘役60日，如易科罰金，均得以1,000元折算1日，認事用法俱無違誤，並無何判決理由未備之違法。
原審既業斟酌被告謝禎龍所造成被告謝禎輝之傷勢程度、被告2人之經濟狀況，並綜合全情為妥適之裁量，自不能據此逕認原審有何量刑過輕或過重之情（關於毀損他人物品罪之毀損物品範圍，詳後敘）。而被告謝禎龍於警詢中仍矢口否認毀損他人物品犯行（參偵卷第5頁背面），亦非如其所稱於訊問過程中均坦承犯行而未有推託。依前開最高法院判例意旨，殊難任意指摘原審量刑過重或過輕，是檢察官及被告謝禎龍徒各以原審量刑過輕、過重為由，提起上訴，均為無理由。
四、按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例意旨參照）。而互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張正當防衛權之餘地（最高法院96年台上字第3526號判決意旨參照）。依證人 黃家鑑 之證述，可知於被告謝禎龍動手後，被告謝禎輝有徒手架住被告謝禎龍之脖子，後被告2人並因拉扯、扭打而倒地（參偵卷第19至21、45至48頁、本院壢簡卷第30至33頁），堪認被告謝禎輝主觀上自係出於傷害被告謝禎龍之犯意方為上揭行為，而非僅出於防衛之意思，至臻明確。又參照前揭判例意旨，互毆之行為並無成立正當防衛之餘地，被告2人均係出於傷害之犯意而為上開行為，核屬互毆無訛，依前開說明，自不得主張正當防衛，被告謝禎輝猶辯稱其應得適用正當防衛之規定而不成立傷害罪云云，無足憑採。另依本院職權所調閱被告謝禎龍於天成醫院就醫之病歷紀錄，有被告謝禎龍受有前揭傷勢之照片，且就診日期為105年5月26日，顯見被告謝禎龍係本案發生後即前往就醫，有該院107年6月6日天成秘字第1070606003號函暨所附被告謝禎龍病歷紀錄、照片附卷可參（參本院簡上卷第27至31頁），被告謝禎輝猶質疑被告謝禎龍並未受有前揭傷勢云云，當屬無據，不足為採。
五、另關於被告謝禎龍所犯毀損他人物品罪部分，原審法院就檢察官所提證據，詳為查證，認除被告謝禎輝之單一指述外，並無法證明被告謝禎龍有何毀損被告謝禎輝之電腦主機及滾筒式洗衣機之行為，因而就上揭部分對被告謝禎龍不另為無罪之諭知，於法並無不合。檢察官並未提出其他積極證據，而仍執陳詞提起上訴，指摘原判決未認定被告謝禎龍毀損之範圍包括被告謝禎輝之電腦主機及滾筒式洗衣機云云，顯無理由至明。
六、綜上，本件檢察官、被告2人提起上訴，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第37
1條、第368條，判決如主文。本案經檢察官蔡豐宇到庭執行職務中華民國107年8月27日
刑事第四庭審判長法官陳柏宇
法官馮昌偉法官呂宜臻以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳淑瓊中華民國107年8月27日