裁判字號：臺灣新北地方法院101年訴字第140號刑事判決
裁判日期：民國101年05月17日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣板橋地方法院刑事判決101年度訴字第140號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告陳志豪指定辯護人本院公設辯護人彭宏東上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
100年度偵字第21755、21756號），本院判決如下：
主文陳志豪犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑，各罪應沒收及沒收銷燬之物，詳如附表「沒收」欄所載。應執行有期徒刑拾貳年；扣案甲基安非他命貳拾貳包（驗後淨重共拾點捌壹公克，含空包裝袋貳拾貳只）均沒收銷燬，扣案電子磅秤壹台、愷他命貳包（驗後淨重共玖點伍貳肆捌公克，含空包裝袋貳只）、分裝袋壹佰個均沒收，未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣陸佰元、販賣第二級毒品所得新臺幣叁仟柒佰伍拾元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、陳志豪明知甲基安非他命、愷他命均係毒品，具成癮性、濫用性及社會危害性，不得持有、販賣，且甲基安非他命係行政院衛生署公告禁止使用之禁藥，不得擅自轉讓，詎：
㈠陳志豪意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意
，於民國99年7月底某日，在新北市土城區海霸王餐廳附近，向不詳名籍綽號「 小明 」之成年男子，以新臺幣（下同）
3萬多元價格，販入扣案之第二級毒品甲基安非他命，嗣再以不詳名籍且不知情之友人「小葉」所有之門號0000000000號行動電話，與 吳炳緯 持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，於100年8月1日22時許，在陳志豪當時位在新北市○○區○○街○號9樓之13租屋處，以3,750元之價格，販賣重量含袋約1公克之甲基安非他命予吳炳緯。
㈡陳志豪意圖營利，分別基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，
以前述門號行動電話，與吳炳緯持用之上述門號行動電話聯絡後，分別於99年10、11月間某日、同年12月間某日、100年3月間某日，均在上址租屋處，以每包200元之價格，販賣重量皆約0.5公克之愷他命各1包（共3包）予吳炳緯。
㈢陳志豪基於轉讓禁藥之犯意，於100年7月底某日，在上址
租屋處，無償轉讓份量僅供施用1次之甲基安非他命予 盧定猷 。
㈣嗣為警於100年8月6日23時45分許，在上址租屋處，同時
查獲陳志豪、吳炳緯、盧定猷等3人，並扣得陳志豪預備供販賣之愷他命2包（驗前淨重共9.525公克，驗後淨重共9.5248公克，含空包裝袋2只）、轉讓所餘及販賣、預備供販賣之甲基安非他命22包（驗前淨重共10.9公克，驗後淨重共
10.81公克，含空包裝袋22只，包括吳炳緯持有之5包部分，又吳炳緯部分另行審結），及陳志豪所有，分別供秤量毒品、預備供分裝毒品以販賣之電子磅秤1台、分裝袋100個。
理由
一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人吳炳緯、盧定猷於警詢之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，而為傳聞證據，依上開說明，原則上係屬無證據能力之證據，又其等陳述均無同法第159條之2、第159條之3所載例外可取得證據能力之情形，故無證據能力。
二、販賣毒品部分：訊據被告陳志豪矢口否認有何販賣第二級、第三級毒品予吳炳緯之犯行，辯稱：我不曾交付毒品予吳炳緯云云。惟查：㈠上開犯罪事實，業據證人吳炳緯於偵查時證稱：我有向被告
買過甲基安非他命及愷他命，甲基安非他命是在100年8月
1日22時許，在被告當時租屋處，以3,750價格向他購買1公克甲基安非他命1包，購買後用過2、3次，還有剩下就被警察查扣了，愷他命是分別在99年10、11月間某日、同年12月間某日、100年3月間各買過1次，每次都是買200元的愷他命等語明確（見100年度偵字第21755號卷，下稱偵㈠卷第46、61頁），又吳炳緯於審理時所證，除補充稱：3次都是買重量約0.5公克之愷他命等語外（見本院卷第118頁反面），其餘所證均與偵查中相符（見本院卷第118頁反面、120頁及反面），並有現場照片4張（見偵㈠卷第34、35頁）及電子磅秤1台、分裝袋100個扣案可證。另扣案白色細結晶2包、白色晶體22包（含被告本案販賣予吳炳緯，經吳炳緯施用數次後剩餘之毒品甲基安非他命1包），經分送交通部民用航空局航空醫務中心、內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，分別檢出愷他命成分（驗前淨重共9.525公克，驗後淨重共9.5248公克，含空包裝袋2只）、甲基安非他命成分（驗前淨重共10.9公克，驗後淨重共10.81公克，含空包裝袋22只），此有該中心100年8月18日航藥鑑字第1004215號毒品鑑定書、該局100年8月25日刑鑑字第1000111103號鑑定書各1份在卷可憑（見偵㈠卷第65、66頁），並有上述毒品扣案可證，堪信為真。
㈡被告雖以前詞置辯，惟由證人吳炳緯於偵查及到庭交互詰問
均證述一致，又被告稱與吳炳緯係好友關係復無仇怨（見偵㈠卷第7頁），核與證人吳炳緯所證相符（見偵㈠卷第12頁、本院卷第118頁反面），且本案非因吳炳緯之指證而破獲，吳炳緯上開指證並無從獲得任何利益，反而係自身涉犯持有第二級毒品等犯行之證據，衡情吳炳緯斷無設詞誣陷無辜被告，並致使己身另涉偽證罪之可能及必要。是證人吳炳緯上開所證，自較被告為圖免責之空言辯解為可採。
㈢辯護人以證人吳炳緯關於100年間是否曾向被告購買愷他命
，及開始施用、向被告購買愷他命之時間，於警詢時與偵審時供述不一，謂其所證不足採信云云。惟查：
⒈證人吳炳緯於審理時回覆辯護人關於「100年施用的愷他命
也是跟被告買？」之問題時，答稱「不是跟他買就是跟他拿」等語，可見該段時期吳炳緯之愷他命均係來自被告，包括向被告購買而得的，核與其於警偵訊均證稱曾於100年3月間，向被告購買第三級毒品愷他命1次等情，並無明顯齟齬；況吳炳緯於審理之初已稱：偵查中記憶較清楚，現在我已經不記得向被告購買愷他命的詳細時間了等語（見本院卷第
118頁反面），足見上開證述之所以未能完全一致，係出於記憶不清之故，難認吳炳緯之證述有何不實。
⒉證人吳炳緯於審理時固證稱：我是在認識被告之後才開始施
用愷他命等語（見本院卷第119頁反面），惟其亦稱：我在99年以前就認識被告了等語（見本院卷第119頁反面），可見其首次施用愷他命係在99年以前，核與其於警詢時陳稱：
第1次吸食愷他命是在98年間等語（見偵㈠卷第11頁反面），並無明顯違背，則辯護人以此謂其證述不實，顯有誤會。⒊至於證人吳炳緯於警詢時證稱第1次向被告購買愷他命之時
間為99年12月間，與其嗣於偵查中稱第1次向被告購買愷他命之時間為99年10、11月間雖有不一，然所證曾向被告購買過3次愷他命乙節，則均相符（見偵㈠卷第11、61頁），足見其所證非虛；況被告於警詢、偵查中，均一致證稱對於購買年月日已不復記憶（見偵㈠卷第11、61頁），最後係經偵查檢察官一再訊問，並由吳炳緯仔細回想，才憶及時間分別為99年10、11月、99年12月、100年3月間（見偵卷第61頁），且警詢筆錄製作日距案發日已約10月，證人一時無法記憶，亦符合常情。則由證人吳炳緯證述並無掩飾、編撰之情，及其證述經過、內容，可認定之所以有前揭出入，係因時間相距久遠之故，難認有何虛妄之處，故辯護人以此謂吳炳緯之證言不可採信云云，亦非可信。
㈣按販賣甲基安非他命、愷他命係違法行為，非可公然為之，
且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。又近年來政府為杜絕毒品氾濫，乃嚴加執行施用及販賣之查緝，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖或有特別情形，衡情一般人當無甘冒被查緝並科處重刑之風險，而將甲基安非他命轉售他人之理；且甲基安非他命、愷他命可任意分裝或增減份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素有所不同，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊記載明確外，委難察得實情；職是，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查本案被告於偵審時俱否認犯行，本院自無從查得其販賣予證人吳炳緯可獲得之具體利潤為何；惟衡諸常情被告當無甘願涉險無償交付第二級、第三級毒品之理，是被告確有牟利，殆無疑義。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之犯行，均堪認定。
三、轉讓禁藥部分：訊據被告矢口否認有何轉讓禁藥甲基安非他命予盧定猷之事實，辯稱：因為員警在我租屋處扣到毒品，我一心想把責任扛起來，才會承認有提供甲基安非他命給盧定猷施用云云。
惟查：
㈠上開犯罪事實，業據證人盧定猷於偵查時證稱：我曾於100
年7月底某日，去被告當時之租屋處，剛好被告正在施用甲基安非他命，他說大家一起吸，所以有請我施用甲基安非他命，事後也沒有跟我收錢等語明確（見偵㈠卷第49、50頁），核與其於本院訊問時所證：被告曾於100年7月底，在其位於新北市○○區○○街○號9樓之13租屋處，請我施用甲基安非他命，就是將甲基安非他命放在玻璃球內，份量為1次施用的量等語明確（見本院卷第121頁反面），並有內政部警政署刑事警察局100年8月25日刑鑑字第1000111103號鑑定書1份、現場照片4張可憑（見偵㈠卷第34、35、66頁），及扣案甲基安非他命22包可證，堪信為真。
㈡被告雖以前詞置辯，然由被告租屋處查獲甲基安非他命之事
實，僅足以認定被告涉有持有第二級毒品犯行，單憑此，實難認定被告是否另涉有其他犯行，更遑論推論即有轉讓毒品之犯行，足見被告辯稱係遭查獲毒品才承認莫須有之轉讓犯行云云，實難採信；況被告前於100年8月7日偵查時已供稱：我記得有一次，大約是在100年7月底某日晚上，盧定猷到我新莊租屋處找我，看到我正在施用甲基安非他命，他就自己拿甲基安非他命去施用，我後來也沒有跟他收錢等語明確（見偵㈠卷第41頁），則其嗣後更易前詞否認犯行，真實性已有疑義；參以證人盧定猷於偵、審證述一致，並與警詢所供相符，且其與被告係朋友關係復無仇怨（見偵㈠卷第
7頁反面、本院卷第121頁），衡情盧定猷斷無任意設詞誣攀之理，又盧定猷縱為上開指證，對其本身並無任何利益，足見盧定猷亦無誣陷被告之動機，足見證人盧定猷上開所證，自較被告為圖免責之空言辯解為可採。
㈢綜上，被告確有於上述時、地，轉讓第二級毒品甲基安非他命予盧定猷之犯行，已堪認定。
四、按甲基安非他命業經行政院衛生署以75年7月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用，屬藥事法規定之禁藥，亦同時屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得轉讓。次按藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公佈，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科5,000,000元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科700,000元以下罰金相較，自以藥事法第83條第1項之法定刑為重，參以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院96年度臺上字第3582號、97年台非字第397號判決意旨參照）。查被告本案轉讓之毒品數量係僅供一般施用1次之份量，復無證據足認已達行政院所定「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，自無毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑規定之適用，而應依藥事法處斷。
五、查甲基安非他命、愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第
2項所稱之第二級、第三級毒品，不得非法持有、販賣；核被告就事實一㈠之所為，係犯違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實一㈡之3次所為，均係犯違反同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就事實一㈢之所為，係犯違反藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告歷次販賣、轉讓上述毒品前後非法持有之低度行為，為販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
六、爰審酌被告正值青壯，不思努力進取，又曾有施用毒品前科，應知毒品對人體之危害性，竟仍圖一己私利出售甲基安非他命、愷他命，殘害國民身心健康，助長社會濫用毒品風氣；又轉讓禁藥甲基安非他予盧定猷施用，亦殘害他人身心健康，並助長濫用毒品，且造成社會治安潛在危險，復矢口否認犯行，難認已知悔悟，惟念其年輕識淺，素行尚非惡劣，另販賣及轉讓之份量非鉅，兼衡其犯罪動機、目的、手段、情節、次數、獲利、與販賣、轉讓對象之關係，及其生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
七、按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三級毒品而言；倘係查獲販賣而持有之第三級毒品，既屬同條例明定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為販賣之第三級毒品沒收依據；換言之，此時即應回歸刑法之適用。查扣案白色細結晶2包，送驗檢出第三級毒品愷他命成分，核如前述，並為法律明文禁止持有之物（毒品危害防制條例第11條之1參照），而屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；又鑑驗耗損部分，既已滅失，爰不另予宣告沒收；另扣案白色晶體22包（包括吳炳緯持有之5包部分），送驗檢出第二級毒品甲基安非他命成分，業如前述，又係被告於99年7月底某日所一同販入，業據被告供述在卷（見偵卷第63頁、本院卷第123頁），足見本案販賣予吳炳緯之甲基安非他命、轉讓予盧定猷之甲基安非他命係與其餘扣案甲基安非他命一同販入，皆應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，然因檢驗用罄滅失部分，自無庸再為沒收銷燬之諭知。
八、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。本規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第2743號判決意旨參照）。查被告於審理時雖辯稱扣案電子磅秤1台、分裝袋100個係不詳名籍綽號「小明」之人所有（見本院卷第94、124頁），然被告於警詢時已供稱：分裝袋、電子磅秤都是我的等語明確（見偵㈠卷第6頁反面），核與證人吳炳緯於偵查時所供相符（見偵㈠卷第46頁），自較被告嗣後之空言辯解為可信，又該磅秤係被告供秤量毒品所用之物，業據被告供述一致在卷（見偵㈠卷第6頁反面、本院卷第124頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；未扣案之被告販賣第三級毒品得款600元及販賣第二級毒品得款3,750元，應依前開規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之；另扣案之分裝袋100個，係被告所有並預備供分裝毒品之用，核如前述，並據被告供述明確（偵㈠卷第6頁反面、本院卷第124頁），參以被告自承扣案毒品部分係其購入後再行分裝，且本案販賣予吳炳緯之第二級毒品甲基安非他命亦係其自行分裝的（見偵㈠卷第25頁、本院卷第123頁及反面），足見該扣案分裝袋係被告預備分裝供販賣之用，應依刑法第38條第1項第2款規定予以宣告沒收。至於扣案之吸管1支、吸食器1組，則據被告供稱係其吸食毒品所用，而與本案無關（見偵㈠卷第6頁反面、本院卷第124頁），且卷內亦無證據足認與本案相關，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第19條第1項、第18條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官聶眾到庭執行職務。
中華民國101年5月17日
刑事第十一庭審判長法官王綽光
法官黃司熒法官洪珮婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳永訓中華民國101年5月22日附表：
┌──┬────────┬─────────┬────────────────┬──────┐│編號│罪名│科刑│沒收│備註│├──┼────────┼─────────┼────────────────┼──────┤│1│販賣第二級毒品罪│處有期徒刑柒年貳月│扣案甲基安非他命貳拾貳包（驗後淨│事實一㈠部分│││││重共拾點捌壹公克，含空包裝袋貳拾││││││貳只）均沒收銷燬，電子磅秤壹台、││││││分裝袋壹佰個均沒收，未扣案之販賣││││││毒品所得新臺幣叁仟柒佰伍拾元均沒││││││收，如全部或一部不能沒收時，以其││││││財產抵償之。││├──┼────────┼─────────┼────────────────┼──────┤│2│販賣第三級毒品罪│處有期徒刑伍年陸月│扣案愷他命貳包（驗後淨重共玖點伍│事實一㈡部分│││││貳肆捌公克，含空包裝袋貳只）、電││││││子磅秤壹台、分裝袋壹佰個均沒收，││││││未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳佰元││││││沒收，如全部或一部不能沒收時，以││││││其財產抵償之。││├──┼────────┼─────────┼────────────────┼──────┤│3│販賣第三級毒品罪│處有期徒刑伍年陸月│扣案愷他命貳包（驗後淨重共玖點伍│事實一㈡部分│││││貳肆捌公克，含空包裝袋貳只）、電││││││子磅秤壹台、分裝袋壹佰個均沒收，││││││未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳佰元││││││沒收，如全部或一部不能沒收時，以││││││其財產抵償之。││├──┼────────┼─────────┼────────────────┼──────┤│4│販賣第三級毒品罪│處有期徒刑伍年陸月│扣案愷他命貳包（驗後淨重共玖點伍│事實一㈡部分│││││貳肆捌公克，含空包裝袋貳只）、電││││││子磅秤壹台、分裝袋壹佰個均沒收，││││││未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳佰元││││││沒收，如全部或一部不能沒收時，以││││││其財產抵償之。││├──┼────────┼─────────┼────────────────┼──────┤│5│轉讓第二級毒品罪│處有期徒刑拾月│扣案甲基安非他命貳拾貳包（驗後淨│事實一㈢部分│││││重共拾點捌壹公克，含空包裝袋貳拾││││││貳只）均沒收銷燬。││└──┴────────┴─────────┴────────────────┴──────┘附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項、第3項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。